Реальный договор гк рф

Реальный договор

Реальный договор — договор, по которому права и обязанности сторон возникают после передачи вещи.

Разъяснение

Название «реальный договор» происходит от латинского слова res — вещь.

Для возникновения прав и обязанностей по реальному договору недостаточно согласования существенных условий договора. Дополнительно требуется передача вещи. В этом и состоит отличие реальных договоров от консенсуальных (права и обязанности по консенсуальному договору возникают в момент, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме).

Соответственно, только после передачи вещи по реальному договору каждая из сторон обязана его исполнить. Если стороны согласовали существенные условия реального договора, но не было передачи вещи, то нет и прав и обязанностей по договору. Другая сторона, к примеру, не вправе требовать исполнения такого договора, применять ответственность за нарушение условий договора.

Реальные договоры известны со времен римского права. Так, римское право относило к реальным договорам: займ, ссуда, хранение, залог, поклажу.

Особенность реального договора регулируется п. 2 ст. 433 гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ):

«Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.»

Примером реального договора является договор займа:

По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК РФ).

Обычно, в ГК обязанность сторон по реальному договору формулируется как «передает».

Противоположностью реальным договорам являются консенсуальные договоры, по которым права и обязанности возникают в момент, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме.

Обычно, в ГК обязанность сторон по консенсуальному договору формулируется как «обязуется».

Пример

По договору купли продажи права и обязанности возникают у сторон тогда, когда они договорились о предмете купли-продажи. По договору займа одного только факта достижения договорного согласия недостаточно. Требуется также передача заимодавцем суммы займа заемщику. Без передачи денег, договор не приобретает юридической силы.

По договору купли продажи, если после подписания договора покупатель откажется принимать товар и платить цену за него, то его можно принудить к этому. Если заимодавец, подписав договор, откажется передавать деньги заемщику, то у заемщика никаких юридических мер воздействия на заимодавца нет.

Пример

ГК РФ предусматривает два близких по сути договора — товарный кредит и займ имуществом. Они близки друг к другу, так как и в том и другом случае, займодавец передает вещи, определенные родовыми признаками. Но товарный кредит является консенсуальным договором, а договор займа имуществом — реальным договором.

Так, по товарному кредиту: «Сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита).» (ст. 822 ГК РФ) — консенсуальный договор.

По договору займа имуществом: «По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.» (ст. 807 ГК РФ) — реальный договор.

В некоторых случаях отнести договор к консенсуальному или реальному непросто. Например, договор аренды одни суды относят к консенсуальному договору (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2013 по делу N А12-14106/2012, Постановление ФАС Уральского от 24.09.2013 N Ф09-8882/13, Постановление ФАС Северо-Кавказского от 09.04.2013 N А32-22492/2010, Постановление ФАС Волго-Вятского от 19.03.2013 N А82-4224/2012, Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа «О практике применения норм гражданского законодательства», принятые по итогам заседания, состоявшегося 2 июня 2011 г. на базе Арбитражного суда Республики Коми, и одобренные Президиумом ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2011 N 2 (вопрос 35)). Другие же суды относят договор аренды к реальному договору (Определение ВАС РФ от 12.01.2012 N ВАС-17220/11, Постановление ФАС Центрального от 25.08.2009 N А68-9704/08-692/15, Постановление ФАС Уральского от 14.09.2005 N Ф09-2954/05-С3).

Дополнительно

Договор — соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Консенсуальный договор — договор, по которому права и обязанности сторон возникают в момент, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме.

Консенсуальный договор

Консенсуальный договор — договор, по которому права и обязанности сторон возникают в момент, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме.

Разъяснение

Название «консенсуальный договор» происходит от латинского слова consensus — согласие.

Права и обязанности по консенсуальному договору возникают в момент, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме.

После согласования существенных условий договора каждая из сторон обязана его исполнить. Контрагент вправе требовать такого исполнения, и за отказ от исполнения, наступивший после вступления договора в силу, или за отступление от согласованных в договоре условий соответствующая сторона договора может быть привлечена к юридической ответственности.

Примером консенсуального договора является договор купли-продажи:

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (ст. 454 ГК РФ).

Другой пример консенсального договора — договор дарения:

«По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.» (п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Консенсуальные договоры известны со времен римского права. Так, римское право относило к консенсуальным договорам: куплю продажу; наем; поручение; товарищество.

Обычно, в ГК обязанность сторон по консенсуальному договору формулируется как «обязуется». Противоположностью консенсуальным договорам, являются реальные договоры, по которым права и обязанности возникают при условии передачи вещи. Обычно, в ГК обязанность сторон по реальному договору формулируется как «передает».

Пример

По договору купли продажи права и обязанности возникают у сторон тогда, когда они договорились о предмете купли-продажи. По договору займа одного только факта достижения договорного согласия недостаточно. Требуется также передача заимодавцем суммы займа заемщику. Без передачи денег, договор не приобретает юридической силы.

По договору купли продажи, если после подписания договора покупатель откажется принимать товар и платить цену за него, то его можно принудить к этому. Если заимодавец, подписав договор, откажется передавать деньги заемщику, то у заемщика никаких юридических мер воздействия на заимодавца нет.

Пример

ГК РФ предусматривает два близких по сути договора — товарный кредит и займ имуществом. Они близки друг к другу, так как и в том и другом случае, займодавец передает вещи, определенные родовыми признаками. Но товарный кредит является консенсуальным договором, а договор займа имуществом — реальным договором.

Так, по товарному кредиту: «Сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита).» (ст. 822 ГК РФ) — консенсуальный договор.

По договору займа имуществом: «По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.» (ст. 807 ГК РФ) — реальный договор.

В некоторых случаях отнести договор к консенсуальному или реальному непросто. Например, договор аренды одни суды относят к консенсуальному договору (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2013 по делу N А12-14106/2012, Постановление ФАС Уральского от 24.09.2013 N Ф09-8882/13, Постановление ФАС Северо-Кавказского от 09.04.2013 N А32-22492/2010, Постановление ФАС Волго-Вятского от 19.03.2013 N А82-4224/2012, Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа «О практике применения норм гражданского законодательства», принятые по итогам заседания, состоявшегося 2 июня 2011 г. на базе Арбитражного суда Республики Коми, и одобренные Президиумом ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2011 N 2 (вопрос 35)). Другие же суды относят договор аренды к реальному договору (Определение ВАС РФ от 12.01.2012 N ВАС-17220/11, Постановление ФАС Центрального от 25.08.2009 N А68-9704/08-692/15, Постановление ФАС Уральского от 14.09.2005 N Ф09-2954/05-С3).

Дополнительно

Договор — соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Реальный договор — договор, по которому права и обязанности сторон возникают после передачи вещи.

Классификация договоров. Договоры консенсуальные и реальные

1. Принимая во внимание, что классификация – это распределение каких-либо объектов на классы в соответствии с избранным критерием, возможны различные критерии для классификации договоров. В цивилистической литературе выделяют более десяти разнообразных оснований подразделений гражданско-правовых соглашений на виды.

style=»display:inline-block;width:240px;height:400px»
data-ad-client=»ca-pub-4472270966127159″
data-ad-slot=»1061076221″>

Следует остановиться на наиболее принципиальных и практически значимых критериях. Основные критерии классификации договоров в российском гражданском праве:
а) момент возникновения договорных прав и обязанностей;
б) наличие или отсутствие эквивалентного обмена материальными благами (наличие или отсутствие встречного предоставления);
в) возложение договором обязанностей на обе стороны или только на одну из сторон.
Приведенные критерии соответствуют наиболее важным, классическим систематизациям договоров, которые применяются практически к каждому из существующих договорных видов, поскольку каждая из них имеет большое практическое значение, существенно сказывающееся на правах и обязанностях сторон. Для каждого конкретного договора важно совершенно точно представлять, какое место он занимает в каждой из указанных классификаций. В ряде случаев договорный тип может быть определенным только с точки зрения приведенных классификаций (скажем, общегражданский договор купли-продажи может быть только консенсуальным, но не реальным), в других – его следует оценивать на основе договорных условий (договор хранения в зависимости от условий может быть как возмездным, так и безвозмездным).

В главе 27 ГК РФ выделен еще ряд договорных разновидностей, к числу которых и относятся:
– публичный договор (§ 6 настоящей главы учебника);
– договор присоединения (§ 7);
– предварительный договор (§ 8);
– договор в пользу третьего лица (§ 9).
2. Все рассматриваемые ниже разновидности гражданско-правовых договоров полностью укладываются в определение договора, сформулированное в ст. 420 ГК РФ. Российское законодательство знает и другие разновидности, которые хотя и являются соглашениями, но не обеспечиваются государственной защитой на случай нарушения условий одной из сторон.
Во времена Римской империи они получили название натуральных соглашений, а сами обязательства, порождаемые ими, – натуральными обязательствами (obligationes naturales).
Стороны могут их добровольно исполнять, и в этом случае в соответствии с условиями договора у них будут возникать права и обязанности, но взыскать исполненное обратно как неосновательно полученное невозможно. То есть закон признает правомерность таких соглашений, однако не наделяет их возможностью принудительного исполнения, поданный в суд иск будет отклонен, как это прямо предусмотрено для обязательств из игр и пари в соответствии со ст. 1062 ГК РФ. Тем не менее такого рода соглашения в жизни встречаются не так уж и редко. Кроме приведенных выше соглашений о проведении игр и пари к ним традиционно относят любые договоры, по которым какой-либо стороной пропущен срок исковой давности. Для таких обязательств прямо закреплено, что нельзя требовать исполненное за пределами исковой давности обратно со ссылкой на ее пропуск (ст. 206 ГК РФ). Натуральным можно назвать договор о безвозмездном выполнении действий неимущественного характера. Конечно, строго говоря, стороны могут просто исходя из моральных или иных соображений исполнить и ничтожный с точки зрения закона договор. Однако разница в этом случае будет в том, что такое исполнение подпадает под неосновательно полученное другой стороной. Натуральный же договор служит действительным юридическим основанием для возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей.
3. По критерию момента возникновения прав и обязанностей договоры подразделяются на два вида:
– консенсуальные;
– реальные.
В консенсуальных договорах, название которых происходит от латинского слова consensus (согласие), права и обязанности возникают в момент, когда стороны достигают соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой для этого форме (о существенных условиях договора см. главу 31 «Заключение договора» настоящего учебника).
В реальных договорах, название которых происходит от латинского res (вещь), для возникновения прав и обязанностей необходимо не только наличие соглашения, но требуется также и совершение как минимум одной из сторон действий по передаче другой стороне причитающихся по договору вещей. Это нашло отражение в п. 2 ст. 433 ГК РФ.
Эта классификация весьма важна, от нее зависит момент, когда субъекты договора становятся юридически связанными теми обязательствами, которые предусматриваются договором. Если права и обязанности по договору уже возникли, каждый из субъектов обязан его исполнить, контрагент вправе требовать такого исполнения, и за отказ от исполнения, наступивший после вступления договора в силу, или за отступление от согласованных в договоре условий соответствующий субъект договора может быть привлечен к юридической ответственности. Это будет рассматриваться как нарушение договора и повлечет соответствующие негативные последствия. До момента возникновения прав и обязанностей по договору, напротив, правовой связи не возникает, и правовых последствий отсутствие деятельности не порождает.

Пример. Классическим примером консенсуального договора является договор купли-продажи. В качестве примера реального договора часто указывают на договор займа. Соответственно в первом случае права и обязанности, по общему правилу, возникают у сторон, когда они договорились о предмете купли-продажи, а во втором – одного только факта достижения договорного согласия недостаточно. Требуется также передача займодавцем суммы займа заемщику. Иначе, без передачи денег, договор не приобретет юридической силы. Более того, если после подписания договора покупатель откажется принимать товар и платить покупную цену, его можно принудить к этому, как к реальному исполнению обязательства из договора. А вот если займодавец, подписав договор, откажется передавать деньги заемщику, у последнего никаких юридических мер воздействия на займодавца не будет – и именно от того, что сам договор в силу еще не вступил, следовательно, прав и обязанностей у сторон не возникло. Таким образом, этот фактор – к какому виду относится тот или иной договор – имеет весьма важное практическое значение, поскольку именно от этого зависит возможность возбуждения каких-либо юридических процедур на основании именно договора.

4. По общему правилу, определить реальность или консенсуальность договора можно по тому, как именно сформулировано его легальное определение в законе. В п. 1 ст. 454 ГК РФ указано, что по договору купли-продажи продавец обязуется передать товар в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять этот товар и оплатить за него определенную денежную сумму. Употребление по отношению к обеим сторонам терминов «обязуется» свидетельствует о том, что сначала возникают обязательства исполнить соответствующие действия (передать товар в обмен на деньги за него), а уж потом, во исполнение этих обязательств, они реализуются сторонами.
В отличие от этого, в п. 1 ст. 807 ГК РФ понятие договора займа сформулировано так, что займодавец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, а заемщик обязуется возвратить их займодавцу. В данном случае первично действие займодавца по передаче суммы займа, уже после которого возникает обязанность заемщика вернуть заем.
Этот подход, состоящий в анализе именно легального определения договора (которое есть в каждой главе части второй Гражданского кодекса РФ, посвященной соответствующему договорному типу), весьма удобен и приемлем для установления того, к какому именно виду договор должен быть отнесен, но не всегда. Так, некоторые легальные определения договоров прямо указывают на то, что договор может быть как консенсуальным, так и реальным.
Например, в силу п. 1 ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства. В таких случаях момент возникновения прав и обязанностей прямо зависит от текста согласованного сторонами договора. И им, конечно, желательно прописать момент вступления такого договора в силу достаточно ясно – с учетом того, что закон за них этого не делает.
А в некоторых главах из легального определения следует одно, а из последующих норм закона об этом договорном виде – прямо противоположное. В первую очередь это следует сказать о договоре страхования. В силу определений договоров имущественного страхования (ст. 929 ГК РФ) и личного страхования (ст. 934 ГК РФ) можно сделать вывод об их консенсуальном характере: сначала обязательства, потом их исполнение. Но в ст. 957 ГК РФ прямо указано на то, что, по общему правилу, договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии или ее первого взноса.
Таким образом, чтобы точно понимать, каким является соответствующий договор, необходимо знание относящегося к нему законодательства в целом, только анализа легального определения недостаточно.

Отличия реального договора от консенсуального

Чем отличается реальный договор от консенсуального?

Отечественное гражданское законодательство не содержит определения реальных и консенсуальных сделок, однако в теории права такие понятия повсеместно применяются. Реальность и консенсуальность сделки подразумевает различный момент заключения договора (с момента подписания либо передачи имущества). Правила же определения данного момента установлены в ст. 433 ГК РФ.

Таким образом, в соответствии с указанной нормой, теорией права и практикой гражданских правоотношений можно сделать выводы о том, что отличия реального договора от консенсуального состоят в следующем:

  • для признания заключения реального договора помимо соглашения по условиям, являющимися существенными, требуется фактическое вручение вещи, момент которого определяется ст. 224 ГК РФ, п. 2 ст. 433 ГК РФ;
  • консенсуальный договор является заключенным после акцептования оферты, т. е. после того как стороны договорились обо всех значимых условиях конкретного вида договора (п. 1 ст. 433 ГК).

Таким образом, отличия реального договора и консенсуального заключаются в разных моментах признания заключенными и соответственно, возникновения прав и обязанностей по сделке.

Примеры реальных и консенсуальных договоров

Выделение из общего массива договоров таких, как консенсуальный и реальный, играет важную роль и на практике. Приведем примеры каждого из них.

Наиболее распространенным примером сделки консенсуального характера выступает договор купли-продажи, по которому обязанности у сторон наступают в момент согласования существенных условий, т. е. подписания соглашения (ст. 454 ГК РФ). Помимо купли-продажи примером консенсуальных соглашений могут послужить договоры поручения, подряда, кредита.

Договор займа, в свою очередь, представляет собой реальную сделку, согласование условий которой является недостаточным для порождения обязанностей участников. Заключается он лишь в момент фактической передачи денежной суммы, определенной сторонами. Если договор займа подписан, но денежные средства не переданы, прав и обязанностей у сторон сделки не возникает, поскольку она считается незаключенной.

Как определить вид соглашения?

Чтобы определить момент заключения конкретного договора, достаточно обратиться к нормам гражданского законодательства, характеризующим сделку определенного вида. Как правило, если обе стороны сделки принимают на себя обязательства выполнить определенные действия с момента подписания соглашения, данный факт свидетельствует о консенсуальности договора. Если же имеется условие о том, что права и обязанности возникают «с момента передачи», это свидетельствует о реальности договора.

Впрочем, бывают и договоры неопределенного вида. Например, договор дарения может быть как реальным, так и консенсуальным, т. к. стороны в соглашении сами определяют порядок и момент его заключения.

В заключение остается отметить, что разделение договоров по моменту, когда они признаются заключенными, имеет существенное значение. Ведь если не разобраться в том, когда конкретный договор начинает действовать, то можно ошибочно полагать, что он заключен, хотя на деле это не так.

Возможна и обратная ситуация — например, когда человек берет деньги в долг, не заключая соглашение в письменном виде, и считает, что никакой сделки не заключено, поэтому взятую сумму возвращать необязательно. Однако сделка является реальной и обязанность по возврату средств появляется у заемщика в момент получения денег от кредитора.

Консенсуальный и реальный договор

Согласно срока вступления соглашения в силу определяют консенсуальный и реальный договор. В первом случае законность контракта наступает по факту передачи объекта или начала действия. Консенсуальная сделка считается завершенной по согласованию участниками всех договорных пунктов. Факт получения (аренда, купля, продажа) имущества указывается в тексте договора. Основные критерии разделения соглашений – время реального возникновения обстоятельства и юридический факт, обусловивший заключение договора. По мнению экспертов, реальный контракт встречается реже, чем консенсуальный.

Реальный договор и консенсуальный: отличия

Юристы отмечают, что бывают абстрактные, каузальные, консенсуальные и реальные договора. К двум последним на практике прибегают чаще.

Консенсуальный договор приобретает законность на момент выбора сторонами общего решения существенных условий сделки и оформления их юридически.

Реальное соглашение не узаконивается на основании согласия участников. Он считается действительным по факту получения одной стороной вещи. У реального договора и консенсуального отличия существенные:

  • участники должны прийти к консенсусу по условиям;
  • одна сторона должна получить вещь, объект или имущество.

Хронология – главный показатель реальности контракта. Ее примером может послужить оформление банковского кредита или займа. По ст. 433 Гражданского кодекса РФ дифференцируются реальные и консенсуальные сделки. Реальность контракта устанавливается законодательно, трактовка консенсуальности – остаточная.

Что значит консенсуальный договор?

Консенсуальным договором является добровольное согласие участников без принятия ними условий документальной фиксации результата. Соглашение относится к гражданско-правовому, отличается универсальностью, гибкостью и простотой.

К признакам консенсуального договора относятся:

  • вариативная форма заключения – устная, письменная, через контрагента или посредством переписки;
  • возможность корректировки, дополнений, изменений условий сделки сторонами, даже в интересах третьего лица;
  • простота подписания, при которой нет гарантий для условия выполнения;
  • определение прав и обязанностей сторон, путей их реализации до момента подписания контракта.

Консенсуальным договором является сделка, предусматривающая куплю-продажу, наем персонала, поставку продукции, оформление подряда.

Консенсуальный договор в гражданском праве

Консенсуальное соглашение – это специфический вид взаимодействия сторон. Он предусматривает поиск общего решения (консенсуса) на момент окончательного подписания. Структура механизма консенсуального договора в гражданском праве ориентируется на регулярность их заключения по сравнению с реальными, благодаря:

  • двухстороннему типу контракта;
  • равных обязанностей участников;
  • юридической правильности сделки – покупки, аренды, поставок.

Установить, что договор купли-продажи является консенсуальным, помогут положения ГК РФ (п. 1 ст. 454). Законодательно рассмотрено обязанность продавца – передача товара и получение за него денежной компенсации. Аналогично устанавливается займовое консенсуальное соглашение – это отражает ст. 807 ГК (вещь или деньги передаются в собственность).

Разделение контрактов на реальные и консенсуальные совершенствует механизм их проведения, регулирует взаимоотношения сторон, улучшает процессы реализации и создает теоретическую базу для признания сделок законными.

Реальный договор гк рф

Реальность договора страхования

В гражданско-правовой науке использование классификационного основания деления договоров на момент их заключения позволяет выделить договоры реальные и консенсуальные. В данной статье соискатель НИИ частного права КазГЮУ Биржан ЖАРАСБАЕВ освещает общие вопросы, связанные с проведением указанной классификации, и рассматривает некоторые проблемы, связанные при этом с законотворческой практикой. Кроме того, он предлагает краткий обзор различных вариантов решения вопроса о моменте заключения договора страхования в законодательстве зарубежных стран.

Вопрос о реальности или консенсуальности договора страхования породил большое количество споров в научной литературе. Большинство ученых придерживаются мнения о реальности страхового договора.[1]

Различные авторы по-разному формулируют свое понимание реальности или консенсуальности гражданско-правового договора. Известный исследователь Д. И. Мейер указывает, что реальность гражданско-правового договора проявляется, когда существование договора определяется моментом действительной передачи одним лицом другому вещи, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальным же, по мнению ученого, является договор, который существует на основании одного лишь согласия сторон.[2] По утверждению М. И. Брагинского в основе разграничения реальных и консенсуальных договоров лежит признание правообразующим фактом либо самого согласия (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор).[3] Само название «реального договора» происходит от латинского слова ‘res’, т.е. «вещь».[4]

Легальное разграничение реальных и консенсуальных договоров дается в ст. 393 ГК РК, содержание которой можно разбить на две части, посвященные, соответственно, договорам консенсуальным (п. 1) и реальным (п. 2). При этом соотношение действия пункта первого и второго данной статьи представляется как действие правила общего и специального (или простого и квалифицированного). Другими словами, можно определенно говорить о презумпции консенсуальности гражданско-правового договора. Для определения того, является ли договор реальным или консенсуальным, кроме статьи 393 ГК, предусматривающей лишь общие критерии классификации, следует еще опираться на соответствующую норму, непосредственно регламентирующую вопросы вступления данного договора в силу.

В соответствии со ст. 827 (п. 1) ГК договор страхования вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента уплаты страхователем страховой премии, а при ее уплате в рассрочку – первого страхового взноса, если договором или законодательными актами об обязательном страховании не предусмотрено иное. Принимая во внимание диспозитивный характер данной нормы, следует признать, что реальность договора страхования может констатироваться лишь в пределах отсутствия иного соглашения сторон или отличных положений законодательных актов об обязательном страховании. В этой связи полагаем, что вывод М. И. Брагинского относительно того, что контрагенты не могут по своему усмотрению трансформировать реальный договор в консенсуальный и, наоборот, консенсуальный договор в реальный, будет иметь право на жизнь лишь при условии императивного характера нормы закона, устанавливающей соответствующую реальность или консенсуальность того или иного договора.[5]

Таким образом, договор страхования является реальным лишь по общему правилу и, соответственно, могут существовать консенсуальные договоры страхования.

Как уже было отмечено, для признания консенсуального договора заключенным достаточно лишь простого соглашения сторон. Для заключения же реального договора требуется соглашение сторон, подкрепленное передачей определенного имущества. При этом, на наш взгляд, данное имущество не обязательно должно представлять собой весь предмет договора, как объясняется в отечественном учебнике гражданского права[6], а может быть, к примеру, лишь его частью. В частности, договор страхования в соответствии с его легальным определением может считаться заключенным уже к моменту передачи первого страхового взноса, который, конечно же, не представляет собой целостный предмет договора, а является лишь его частью. Другой пример – договор займа, который будет считаться заключенным уже в момент внесения заимодателем первоначального взноса из всей оговоренной заемной суммы или первой партии вещей, определенных родовыми признаками, если таковые являются предметом договора займа (часть 2 ст. 717 ГК).[7]

Причина разграничения реальных и консенсуальных договоров хорошо сформулирована М. И. Брагинским: «Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального, зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или услуге и, соответственно, в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формулирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора».[8]

Большинство современных российских исследователей, в частности А. А. Иванов, опираясь на соответствующие нормы ГК РФ и Закона РФ о страховании, рассматривали договор страхования как реальный. Однако встречаются и высказывания о консенсуальности договора страхования. В частности, такими являются авторы работы «Страховое право» В. С. Белых и И. В. Кривошеев. Считаем необходимым привести одно из их высказываний, которое, по крайней мере, не соотносится с содержанием соответствующей нормы закона. «В соответствии со ст. 432 ГК РФ любой гражданско-правовой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора».[9] Причем это правило распространяется и на консенсуальные, и на реальные договора (?!). Как уже известно, сама цель данной статьи нормы ГК РФ, как и нормы п. 1 ст. 393 ГК РК, состоит в разграничении договоров консенсуальных и реальных. Хотя и являясь общей нормой, она ни в коем случае не распространяется на реальные договоры, а только определяет сущность консенсуальных договоров.

Далее авторы путем сопоставления действий ст.ст. 425 и 957 ГК РФ (нормы статей 386 и 827 Гражданского кодекса РК, соответственно), раскрывающих момент заключения договора страхования и вступления его в силу, приходят к выводу, что «для договора страхования ГК РФ введена новая конструкция: договор заключен, но еще не действует».[10] Далее следует вывод: «Таким образом, договор страхования как соглашение существует, однако соответствующее гражданско-правовое обязательство может возникнуть только в момент внесения страхователем страховой премии».[11]

Вряд ли можно согласиться с таким выводом. Момент заключения договора определяется по правилам ст. 393 ГК РК (в целом сходной с нормой соответствующей статьи ГК РФ). В пункте же втором ст. 393 прямо раскрывается момент заключения реального договора (с момента передачи определенного имущества). В свою очередь ст. 827 ГК РК также констатирует факт вступления договора страхования в силу с момента внесения страховой премии (или первого взноса). В целом обе статьи корреспондируют друг другу, и никакого существенного отличия в их действии не наблюдается, ибо и момент заключения договора (становления договора как юридического факта), и момент вступления его в силу (становления договора как правоотношения) приурочены к одному событию – уплате страхователем страховой премии.

В этой связи следует отметить, что «заключение договора» и «вступление договора в силу» – понятия однопорядковые, и при этом, по существу, речь должна идти об одном и том же моменте. Иное решение вопроса о соотношении данных понятий вызвало бы неразрешимые споры на практике, связанные с необходимостью определения начала юридической связанности контрагентов в договоре.

Вместе с тем изучение страхового законодательства зарубежных стран говорит о возможности и иного подхода к этому вопросу. Иллюстрацией к сказанному служит закон Латвии о договорах страхования от 10 июня 1998 года. Соответствующий вывод может быть сделан уже из названия ст. 7 «Заключение договора и вступление его в силу», п. 1 которой устанавливает, что договор страхования считается заключенным лишь после достижения письменного согласия между страховщиком и заявителем страхового предложения относительно условий договора. Одновременно п. 2 этой же статьи устанавливает, что договор страхования вступает в силу в день уплаты страховой премии или ее части в размере, сроки и в порядке, предусмотренные в договоре страхования (!). Напрашивается обоснованный вопрос: как соотносятся два упомянутых правила? С какого момента, собственно, стороны считаются связанными договорными обязательствами? С позиций казахстанского законодательства очень трудно ответить на эти вопросы.

В связи с вопросом о реальности или консенсуальности договора страхования следует указать на серьезную проблему, которая может возникнуть в связи с принятием закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с опасностью причинения вреда третьим лицам»[12], обсуждаемого на данный момент в Парламенте республики. Речь идет о путанице, допущенной разработчиками закона, по вопросу о моменте заключения договора. Для выявления сути проблемы следует сопоставить две нормы проекта, касающиеся данного вопроса. Так, п. 1 ст. 10 законопроекта[13] предусматривает, что договор обязательного страхования владельцев объектов вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента уплаты страхователем страховой премии (конструкция реального договора). В силу же ст. 17 страховая премия уплачивается в течение 10 дней после заключения договора (конструкция консенсуального договора). Как уже можно понять, разработчиками была допущена грубейшая ошибка, повлекшая за собой смешение признаков реального и консенсуального договоров. Опять же, аналогично латвийскому закону о договорах страхования, вкладывается различный смысл в понятия «заключение договора» и «вступление договора в силу». По этой причине трудно ответить на вопрос, с какого момента договор будет считаться заключенным и когда, собственно, должна уплачиваться страховая премия. Поэтому с принятием данного закона на практике следует ожидать возникновения множества споров, решение которых, вследствие отсутствия единообразной трактовки указанных норм, может оказаться самым различным.

По всей вероятности, истоки указанной проблемы кроются в намерении законодателя обязать страхователей уплачивать всю сумму страховой премии одним платежом (ст. 17 проекта закона).[14] Тем не менее следует указать на непоследовательность, с которой указанная норма была введена. Если и устанавливать обязательную единовременную уплату страховой премии (вследствие чего и возникла норма о 10-дневном сроке уплаты страховой премии), то следовало воздержаться от использования конструкции реального договора. Заложенная в п. 1 ст. 827 ГК презумпция в пользу реальности договора страхования (воссозданная в ст. 10 упомянутого законопроекта) была закреплена именно в связи с диспозитивным характером нормы ст. 818 ГК, устанавливающей возможность уплаты страховой премии в рассрочку в виде периодических страховых взносов (п. 4).

Следует отметить, что разграничение реальных и консенсуальных договоров присуще не только правовым системам романо-германской правовой семьи, но также и англо-американской правовой системе. В западной юридической литературе можно встретить высказывания о природе реальных и консенсуальных договоров.

В частности, юридический словарь Блэка содержит такое понятие консенсуального договора: «Это договор (контракт), возникающий из простого соглашения (консенсуса) сторон, без каких-либо формальных или символических действий, совершаемых с целью установления обязательства».[15] Другой зарубежный исследователь частного права пишет: «Консенсуальный означает лишь то, что обязательство здесь приурочено к простому согласию (консенсусу). Консенсус, или взаимное согласие сторон, является конечным и завершающим ингредиентом всей процедуры заключения договора… и как только согласие сторон достигается, договор с этого момента считается заключенным».[16]

Что касается реального договора, то он раскрывается, во-первых, как «договор, по которому деньги или иное имущество переходит от первой стороны к другой», и во-вторых, как «договор, требующий для заключения нечто большее, чем простое согласие, в частности, предоставление денег или доставка вещи».[17]

Таким образом, определение договора страхования как реального, т.е. требующего для заключения кроме простого соглашения сторон еще и уплаты страховой премии (или первого периодического взноса), не будет чуждым для понимания юристами западных стран, а именно стран общего права.

На основе указанных нами признаков реального договора хотелось бы указать и на реальность особой разновидности страхового договора – договора страхования инвестиций, возможность заключения которого в Казахстане была предопределена присоединением республики к Сеульской конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ). Указанная конвенция закладывает основы системы международного страхования инвестиций.

Квалификация договора страхования инвестиций как реального основывается на пункте 25 Экологических и Социальных Принципов МАГИ, который гласит, что заявитель акцептует договор путем его подписания (1) и уплаты страховой премии (2). Кроме этого, пункт 3.38 Операционных Правил, принятых МАГИ в развитие норм конвенции, устанавливает, что если иное не предусмотрено договором страхования, премия должна выплачиваться в виде ежегодных взносов. При этом первый взнос должен быть осуществлен во время или до заключения договора с последующими выплатами по прохождении каждого года.

Немаловажное значение при изучении правовых явлений имеет сравнительно-правовой метод исследования. Использование данного метода позволяет более широко осветить изучаемый вопрос, не замыкаясь при этом на традиционных подходах, ставших догматичными внутри отдельной правовой системы.

Сравнительный анализ зарубежного страхового законодательства позволяет сделать вывод о существовании пяти основных подходов к решению вопроса о моменте заключения договора страхования.

Первый вариант предусматривает закрепление в законодательстве презумпции консенсуальности договора страхования. В соответствии с этим, если иное не будет предусмотрено соглашением сторон или законодательством, договор страхования будет считаться заключенным с момента достижения соответствующего соглашения сторон. В качестве примера можно привести закон Финляндии о договорах страхования от 1 июля 1995 года (часть 11) и упомянутый закон Латвии о договорах страхования. Интерес представляет норма ст. 4 закона Латвии о договорах страхования, построенная в пользу консенсуальности договора страхования. В соответствии с п. 4 данной статьи в случае, если в течение 15 дней после получения предложения застраховать страховщик в письменной форме не информирует заявителя такого предложения ни об условиях, на которых страховщик согласен заключить договор, ни о необходимости провести предстраховую проверку, будет считаться, что страховщик отказывается заключить договор страхования. В то же время стороны могут обусловить заключение договора внесением страховой премии или ее части.

Второй вариант решения указанного вопроса прямо противоположен первому: в соответствии с этим устанавливается презумпция реальности договора. Используя такой подход, законодатель определяет, что договор страхования по общему правилу будет считаться заключенным с момента уплаты страховой премии или внесения первого страхового взноса. Формула «по общему правилу» предполагает возможность установления иного (т.е. консенсуального договора страхования) усмотрением самих сторон. Данного подхода придерживаются законодательства большинства стран, включая и законодательства стран СНГ. Это, к примеру, Беларусь (закон о страховании от 3 июня 1993 года, ст. 18), Украина (закон о страховании от 4 октября 2001 года, ст. 18), Молдова (гражданский кодекс от 6 июня 2002 года, ст.1313), Литва (закон о страховании от 10 июля 1996 года, ст. 21), Россия (гражданский кодекс от 22 декабря 1992 года, ст. 957), Англия (акт 1909 года о морском страховании, п. 58) и др.

В целом придерживаясь второго варианта, очень широкое правило о моменте заключения договора предлагает страховое законодательство Литвы. Так, закон Литвы о страховании в п. 1 ст. 21 определяет общее правило реальных договоров: договор страхования вступает в силу в момент уплаты страхователем всей или части суммы страховой премии. Однако в этом же пункте следует, что договор страхования может предусматривать, что договор вступает в силу перед уплатой или по истечении определенного периода после уплаты всей или части суммы страховой премии. Первый вариант – вступление договора в силу перед уплатой страховой премии – объясним: в соответствии с этим договор будет считаться консенсуальным. Однако второй вариант – вступление договора в силу через определенное время после уплаты страховой премии – аналогично закону Латвии о договорах страхования констатирует непонятный подход к решению вопроса о моменте заключения договора страхования: премия уплачена, но договор не действует (?!).

С явным акцентом на реальность договора морского страхования построена норма п. 58 акта Англии о морском страховании. В соответствии с ней, в случае отсутствия соглашения сторон об обратном, обязанность страхователя или его агента уплатить премию и обязанность страховщика выдать страхователю или его агенту полис признаются взаимообусловленными, и страховщик не связан обязательством выдать полис до момента уплаты страховой премии.

Следующий (третий) вариант решения вопроса предполагает императивное закрепление консенсуальности договора страхования. В этой связи, вне зависимости от соглашения сторон об обратном, договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения сторон. Наглядным примером подобного решения вопроса является страховое законодательство Китая (закон о хозяйственных договорах от 3 июня 1981 года (ст. 25) и закон о страховании от 30 июня 1995 года, ст. 12), а также гражданский кодекс Квебека (§ 2398).

Четвертый вариант решения упомянутого вопроса состоит в противоположном третьему варианту императивном закреплении реальности договора страхования. Опять же, не придавая никакого значения усмотрению сторон, законодатель для заключения договора устанавливает необходимость обязательной уплаты страховой премии или ее части. В качестве примера можно сослаться на закон Израиля о договорах страхования от 2 февраля 1981 года (ст. 14).

Последний, пятый вариант предполагает полностью нейтральное отношение законодателя к вопросу о моменте заключения договора страхования. Иными словами, при таком подходе следует констатировать отсутствие законодательно закрепленного как презюмированного, так и императивного решения в пользу реальности, либо консенсуальности договора страхования. Указывая на достаточную редкость такого подхода, в качестве примера следует сослаться на гражданский кодекс Словакии. Так, п. 1 § 792 данного акта, описывая общий порядок заключения договора (ср. ст. 393 ГК РК), устанавливает, что договор страхования считается заключенным в момент получения оферентом уведомления об акцепте его оферты. Пункт 2 этой же статьи определяет, что предложение заявителя (очевидно, как страхователя, так и страховщика) может быть также акцептовано путем уплаты премии в размере, определенном в предложении; договор считается заключенным с момента уплаты такой премии. Анализ данной статьи не дает оснований для констатации какого-либо предпочтительного отношения законодателя ни к тому, ни к другому варианту. Поэтому вся воля в решении данного вопроса будет отдана самим сторонам, которые будут уже обязаны определить тот или иной характер договора своим соглашением.

В то же время как же быть, если в договоре или ином соглашении стороны не придут к согласию по данному вопросу? Другими словами, в договоре будут просто отсутствовать какие-либо положения, определяющие момент его вступления в силу. Ответить на данный вопрос трудно. В этой связи полагаем, что последний указанный нами вариант решения вопроса о моменте заключения договора страхования является ничем иным, как обычным законодательным упущением.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что как бы ни был решен законодателем вопрос о консенсуальности или реальности договора страхования, это должен быть выбор между двумя единственно возможными вариантами. Речь идет об императивной либо диспозитивной норме закона, устанавливающей соответствующую реальность либо консенсуальность страхового договора. Соответственно, можно выделить четыре возможных (и целесообразных) варианта решения вопроса о моменте заключения договора страхования. Это: императивность реальности (1), императивность консенсуальности (2), диспозитивность реальности (3) и диспозитивность консенсуальности страхового договора (4).

[1] См. например: Гражданское право. Том 2. Учебник. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 2000. С. 497 (автор А.А. Иванов); Худяков А. И. Страховое право Республики Казахстан. Алматы: Жетi Жаргы, С.163; Граве К. А., Лунц Л. А. Страхование. М., 1960. С. 147; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., «Юридическая литература», 1975. С. 735; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: «Статут», 2001. С. 195 и др.

[2] Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть 2. М ., 1997. С. 157.

[3] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: «Статут», 2001. С. 394.

[4] В связи с этим необоснованным представляется замечание И. Б. Новицкого о неудачности термина «реальный договор», который понимает категорию реального договора в прямом смысле: реальный, т.е. настоящий (см.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 137).

[5] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: «Статут», 2001. С. 392.

[6] Гражданское право. Том 1. Академический курс. Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 684.

[7] Здесь следует отметить, что хотя вопрос о моменте заключения договора так или иначе (имеется в виду в диспозитивном порядке), но урегулирован, все же один вопрос оставлен законодателем полностью на усмотрение самих сторон договора. Речь идет о решении вопроса о размере первоначального взноса, который необходимо внести страхователем в договоре страхования. Данный вопрос является предметом согласования сторон до заключения договора и, как правило, определяется страховщиком.

[8] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: «Статут», 2001. С. 392.

[9] Белых В. С., Кривошеев И. В. Страховое право. М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 146.

[10] Белых В. С., Кривошеев И. В. Указ. соч. С. 149.

[12] Здесь нужно отметить неудачно сформулированное название данного закона. На наш взгляд, некорректно говорить о «деятельности объекта» в прямом понимании слова «объект». Речь может идти лишь о деятельности, осуществляемой определенным субъектом, индивидом, обладающим определенным правовым статусом. Кроме этого, различное понимание вызывает само понятие «объект», широко используемое в законопроекте. В РФ аналогичная система обязательного страхования предусмотрена «Правилами обязательного страхования гражданской ответственности лиц, эксплуатирующих опасные производственные объекты». В данном названии четко оговаривается, что речь идет именно о производственных объектах, чего, к сожалению, не было сделано в отечественном законопроекте. В результате объекты по данному проекту закона будут пересекаться с объектами – источниками повышенной опасности по Гражданскому кодексу РК (ст. 931), что в корне неверно.

[13] Проект закона приводится в последней редакции, в которой он был направлен на первое чтение заседания Мажилиса.

[14] На наш взгляд, применительно к данной системе обязательного страхования не было никакой (хотя и горячо обосновываемой разработчиками законопроекта) целесообразности в установлении запрета на уплату страховой премии периодическими страховыми взносами. Такой запрет, считаем, является грубейшим нарушением принципа свободы договора (п. 1 ст. 2 ГК). Размер страховой премии в соответствии с указанным законом является довольно внушительным (более 10 млн. тенге), и единовременная уплата такой суммы может оказаться затруднительной для отдельных хозяйствующих субъектов. Это в свою очередь может на определенное время негативно сказаться на эффективности выполнения планов их дальнейшего развития.

[15] См.: Black’s Law Dictionary. / St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1990. P. 319.

[16] См.: Henry S. Maine, Ancient law 322-23 (10th ed 1984).

[17] См.: Black’s Law Dictionary. / St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1990. P. 384.