Расторжение договора банковской гарантии в одностороннем порядке

Оглавление:

Судьба банковской гарантии при расторжении государственного контракта

Банковская гарантия при расторжении государственного контракта имеет свою определенную судьбу. Банковская гарантия представляет собой инструмент, способный значительно упростить ведение бизнеса в современных рыночных условиях. Гарантия является наиболее правильным способом обеспечения обязательств по предстоящей сделке. Ее действие длится на протяжении определенного периода времени и не зависит о самого контракта.

При составлении договора банковской гарантии в целях обеспечения государственного контракта всегда предусматриваются условия действия банковской гарантии при расторжении государственного контракта. Таким образом, остается открытым вопрос дальнейшей судьбы банковской гарантии при расторжении государственного контракта, об этом стоит поговорить более подробно.

Банковская гарантия и ее судьба при расторжении контракта

Сама по себе, банковская гарантия– это своеобразная, действенная альтернатива стандартного финансового залога, способного подтвердить полноценное выполнение обязательств, прописанных в договоре. Законодательство четко закрепляет ряд положений, согласно которым, безнаказанно разорвать отношения, связанные с государственным контрактом, при наличии открытой банковской гарантии невозможно.

Чаще всего государственные контракты расторгаются из-за неспособности исполнителя по контракту осуществить выполнение всех своих обязательств по действующему контракту. В таких случаях гарантийный документ играет роль своеобразной страховки для государственных и муниципальных органов, в счет невыполнения всех условий действующего контракта.

Расторжение контракта со стороны принципала считается фактически невозможным, следует значительное внимание уделять пунктам договора, связанным с возможностью расторжения контракта в одностороннем порядке и отзыве банковской гарантии. Однако следует учесть тот факт, что банковская гарантия для государственных контрактов всегда безотзывная. Это означает, что возможность отзыва банковской гарантии со стороны банка или принципала полностью отсутствует.

Разновидности возврата обеспечения

Все, кому пришлось принимать участие в торгах, понимают, что в 44-ФЗ прописано следующее: обеспечение заявки – это одно из обязательных требований. При этом заявка обеспечивается банковской гарантией, либо наличными/безналичными средствами.

Нередко приходится сталкиваться со случаями, когда в процессе расторжения ранее подписанного документа поручительство возвращаются. Такое может происходить по общей договоренности двух сторон, или же по требованию заказчика. Важным моментом в данном случае является полное отсутствие каких-либо претензий от бенефициара. Если они выдвинуты, принципалу придется полностью возместить весь ущерб, понесенный заказчиком из гарантийных средств.

Одной из разновидностей обеспечения считается авансовый платеж. При его присутствии в соглашении и возникновении ситуации, когда исполнитель не смог оправдать ожидания заказчика и не выполнил прописанные в договоре условия, принципалу придется вернуть авансовый платеж. Бывают случаи, когда принципал не хочет это делать по известным только ему причинам. Просрочка перевода невозможна, так как банк вправе самостоятельно перечислить авансовый платеж заказчику.

Возврат банковских гарантий может проводиться при условии, что в результате переговоров стороны решили сменить документ на выплату денег. Несмотря на то, что подобная процедура встречается на практике крайне редко, все же, она имеет право на существование.

Такая процедура не проводится в одностороннем порядке, поскольку законодательство указывает на то, что ее следует выполнять только при участии всех сторон, указанных в соглашении. В юридической практике нередко можно встретить обратный процесс.

Банковская гарантия не подлежит возврату при возникновении следующих ситуаций:

  • сторона, выигравшая торги, отказывается подписать контракт, либо уклоняется от выполнения этого действия;
  • исполнитель допустил нарушения нормативных требований закона, регулирующего тендерные отношения;
  • сроки отзыва заявок или их изменения были нарушены.

Когда возврат обеспечения ведется в денежной форме, надо сначала написать соответствующее заявление о возврате, после чего составить на основе этого документа поручение. Далее собираются документальные доказательства, которые подтверждают исполнение контракта. На расчетный счет принципала передается гарантийное обеспечение. Практика показывает, что рассматриваемый процесс длится до 15 дней. При этом закон указывает на максимальный срок, равный одному месяцу. При наличии просрочки выплаты гарантийного обеспечения заказчику придется выплатить неустойку, штраф или пеню.

Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».

Прекращение действия банковской гарантии при расторжении контракта

Банковская гарантия — это инструмент, который существенно упрощает ведение бизнеса в условиях современного рынка. Гарантия – это наиболее верный способ обеспечить предстоящую сделку, которая работает на протяжении всего периода действия основного договора.

Однако в тексте любого соглашения о предоставлении гарантии можно найти место, в котором подробно описана процедура ее расторжения.

Прекращение действия соглашения по согласию каждой из сторон может стать причиной того, что банковская гарантия при расторжении контракта прекратит свое действие. Кроме того, отказ заказчика от прав на гарантию также может быть причиной прекращения ее действия. В таком случае клиент банковского учреждения обязан ее вернуть. Если клиент банка предоставляет заявление о том, что отказывается от предоставленных гарантий, банк может считать себя полностью свободным от ее исполнения.

Прекращение банковской гарантии может происходить и в одностороннем порядке. Чтобы банковская гарантия при расторжении контракта прекратила свое действие, достаточно предоставить требование одной стороне. Как правило, причинами для расторжения соглашения могут стать как обстоятельства, оговоренные в контракте, так и требования норм законодательства. Контракт о предоставлении гарантии разрывается в одностороннем порядке в случае ее отзыва, когда должник не выполняет своих обязательств перед банком, в ситуациях, когда клиенту банка больше не требуются услуги по обеспечению гарантий.

Банковская гарантия: проблемы и изменения правового института

Одним из самых популярных видов обеспечения обязательств в последние годы стала банковская гарантия. «Право.ru» выяснило секрет успеха упомянутого правового института и выяснило, с чем связаны основные судебные разбирательства вокруг него. Кроме того, эксперты издания поделились своими мыслями о том, как в ближайшее время стоит реформировать банковскую гарантию.

Долгий путь к выплатам по гарантии

В начале мая 2017 года Верховный суд поставил точку в громком споре между «Норильским Никелем» и «Инвестиционным торговым банком» о невыплате денег по банковской гарантии. Еще в 2011 году «Норникель» договорился с ООО «ГарантИнвестСервисом» (ГИС) о ремонте трехэтажного складского комплекса в Норильске за 1,6 млрд руб. Заказчик перевел подрядчику аванс в размере 402,5 млн руб., возможный возврат обеспечивался банковской гарантией «Инвестторгбанка». Через девять месяцев после перечисления денег «Норникель» сообщил, что расторгает договор, и потребовал вернуть аванс. Но ГИС возвращать деньги не стал, потому что уже закупил стройматериалы и выполнил работы на сумму 396,9 млн руб. По этой же причине гарантию не выплатил и банк, после чего «Норникель» подал на него в суд (А40-134952/12). К делу приобщили доказательства того, что подрядчик выполнял свои обязанности (накладные и т. п.), «Норникель» на это возражал, что работа некачественная.

К единому мнению не смогли прийти и суды: дело прошло два круга, а судебные акты отменялись четыре раза. Арбитражный суд Московской области вынес два постановления, в которых настаивал на том, что основное обязательство не прекратилось по вине «Норникеля», который отказался от договора. А значит, требование гарантии в полном объеме – это злоупотребление правом. Объем и качество работ не имеют значения, возразил Верховный суд. ВС подчеркнул, что закон или условия соглашения не предусматривают такой причины для отказа в выплате гарантии, и от основного обязательства она не зависит. Исключение из правила, выработанное судебной практикой, работает для недобросовестных бенефициаров, которые действуют во вред гаранту и третьим лицам. Но сами по себе доводы об освоении аванса и неприемке работ «не свидетельствуют о недобросовестности бенефициара», и доказательств тому в деле нет, констатировала «тройка» ВС под председательством Дениса Капкаева. Сумму банковской гарантии она решила присудить. А в начале мая уже этого года ВС постановил взыскать с банка в пользу «Норникеля» еще и 72 млн руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (дело № А40-187724/2015).

Упомянутые споры с банковской гарантией далеко не единственные, которые за последние несколько лет доходили до Верховного суда. «Право.ru» решило разобраться, с чем чаще всего связаны судебные разбирательства и почему банковская гарантия, несмотря ни на что, остается популярным способом обеспечения.

Секрет успеха

Заур Гидалишов, юрист практики в области банковского права и финансирования Dentons, объясняет популярность банковской гарантии двумя обстоятельствами: 1) Необходимость использовать этот институт в госзакупках. 2) Независимость такого вида обеспечения от основного обязательства.

Первый тезис стал актуален четыре года назад. Весной 2013 года Владимир Путин подписал новый Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Среди прочего, нормативный акт сделал банковскую гарантию обязательным условием заключения госконтракта. Если говорить о втором положении, то независимость гарантии обусловлена правовой природой этого института.

Среди других плюсов, Виктор Юзефович, партнер фирмы «Юзефович и партнеры», подчеркивает эффективность банковской гарантии: «Кредитору по ней проще получить деньги, чем при залоге или поручительстве». Кроме того, банк – это в абсолютном большинстве случаев платежеспособное лицо, которое точно выплатит необходимую сумму. Партнер «Пепеляев Групп», Юрий Воробьев считает, что популярность обсуждаемого института обусловлена и экономическим кризисом в стране: «Все больше компании стали заинтересованы в дополнительном обеспечении».

Банковская гарантия – это возможность для предпринимателей получить адекватное по цене обеспечение, а для банков – постоянный источник дохода, резюмирует Владимир Ефремов, руководитель судебной практики фирмы TrendLaw, экс-главный юрисконсульт ВТБ 24. Кроме того, процедура ее выдачи понятна и прозрачна, во многом напоминая процесс получения кредита.

Многим кажется, что банковские гарантии выдаются преимущественно постоянным и надежным клиентам кредитных организаций. Но на практике это не совсем так, успокаивает Гидалишов: «Порой банки могут выдать гарантию в течение одного дня компании, которая до этого не являлась их клиентом. Такая ситуация объясняется тем, что оценка заемщика в некоторых кредитных организациях достаточно посредственная».

Суды забывают про независимость гарантии

Несмотря на все перечисленные преимущества, споры о банковской гарантии действительно нередки, единодушно признают эксперты. Самая банальная их причина – мошеннические схемы. По словам Воробьева, одно время существовала проблема фальшивых гарантий. Чаще всего такие встречались в госконтрактах: «Заказчики в этих случаях требовали от поставщиков обеспечения, предоставленные исключительно крупными банками. Но последние выдавали гарантии очень долго, поэтому некоторые предприниматели шли на упомянутую махинацию».

Виктор Гербутов, партнёр, руководитель практики разрешения споров Noerr подчеркивает, что вызывает сложности сама идея абстрактности банковской гарантии (прим. ред.невозможность банка ссылаться на пороки обеспеченного обязательства): «Она не всегда легко укладывается в представления о справедливости многих российских судей в конкретных делах».

Еще в 2012 году Президиум Высшего арбитражного суда РФ высказывался по этому поводу (в частности, в споре с участием «Бинбанка» по делу № A40-63658-2011). Отказать в удовлетворении требования бенефициара о выплате по гарантии можно исключительно по основаниям, которые связаны с несоблюдением условий самой гарантии, обращалось тогда внимание. Исходя из этого, акцент на доказательствах фактического неисполнения основного обязательства суды делать не должны, но тем не менее до сих пор продолжают это делать. А их ошибки исправляет теперь экономическая коллегия Верховного суда РФ (КЭС). Яркими примерами тому служат дела «Эрмитажа» (см. «Как перестать бояться и полюбить банковскую гарантию – рекомендации ВС в деле Эрмитажа») и Росжелдора (см. «Когда банк не должен возвращать 6 млрд руб. за выплату по гарантии – разъяснения ВС»). В упомянутых случаях суды обращали внимание на суть самих обязательств, забыв про абстрактную сущность гарантии. ВС пришлось напомнить нижестоящим судам про необходимость следовать правилу независимости обсуждаемого института.

Экс-руководитель юридической службы банков УРАЛСИБ, ФК ОТКРЫТИЕ и «Абсолют-банка» Нина Семина пытается оправдать своих коллег: «Логично, что банки ищут несоответствие предъявляемых требований условиям гарантий. Они же не благотворительные, а коммерческие организации». И недобросовестные бенефициары, которые заявляют требования платежа по гарантии ради неосновательного обогащения, встречаются нередко, констатирует эксперт.

Другие причины споров

Еще одной причиной споров служит то, что нормы ГК, регулирующие такие отношения, носят достаточно общий характер, считает Елена Родионова, партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры»: «Как следствие, эти положения влекут за собой различные толкования на практике». Но Юзефович с ней не соглашается. По его мнению, большинство разбирательств возникает все же не из-за хитросплетений законодательства, а в связи с попыткой участников правоотношений избежать ответственности.

Артур Зурабян, руководитель практики международных судебных споров и арбитража Art De Lex, объясняет, что увеличение количества споров вокруг обсуждаемого института связано с экономическим кризисом: «Из-за колебания курсов валют сократилось число сделок на рынке недвижимости и некоторые проекты просто перестают быть выгодны подрядчику или заказчику, либо сразу обоим». Заложником такой ситуации оказывается банк, который не может возразить по существу требований бенефициара. Юрист приводит примеры, как чаще всего это происходит: Подрядчик тратит обеспеченный гарантией аванс и уходит в банкротство. Либо заказчик – бенефициар расторгает договор в одностороннем порядке или заявляет о нарушении, которое допустил подрядчик.

Что менять в банковской гарантии

Зурабян считает, что нужно расширить перечень оснований, которые позволят кредитным организациям инициировать банкротство компаний без вступившего в законную силу судебного акта. Речь идет о регрессных требованиях из банковской гарантии.

Еще одно изменение, которое касается непосредственно обсуждаемого института, предлагает Родионова. Все гарантии, выданные на основании законодательства о госзакупках, в обязательном порядке вносятся в реестр. Другие обеспечения, выданные кредитными организациями, проверить сложно. Родионова выступает с инициативой создать единый список, в который будет заноситься информация обо всех гарантиях. Ее идею поддерживает и Ефремов: «Это поможет решить проблему с фальшивыми документами».

Вместе с тем некоторые прогрессивные нововведения уже закрепляются правоприменением. Олег Хохлов, партнер Goltsblat BLP, отмечает, что судебная практика стала признавать выдачу гарантии в электронной форме (дело № А40-71267/2015), заверенной усиленной квалифицированной подписью: «Это достаточно удобно для участников тендеров».

Существенные изменения ожидают участников рынка в ближайший год, предупреждает Ефремов. С 1 июня 2017 года у банков будет два типа лицензий: базовые и универсальные. До 1 января 2018 года все кредитные организации считаются обладателями последних. А с 1 января 2018 года банки с капиталом меньше 1 млрд руб. станут носителями базовых лицензий и не смогут выдавать гарантии. Такое нововведение приведет к увеличению стоимости популярного вида обеспечения, резюмирует эксперт.

Возврат банковской гарантии при расторжении контракта

Расторжение банковской гарантии (БГ).

Сам по себе этот вопрос больше говорит о том, что многие принципалы даже не читали текст полученной банковской гарантии, который гласит о том, что предоставленная им банковская гарантия — безотзывная. Т.е. банк не может отозвать выданное в виде банковской гарантии обязательство.

Скорее всего, вы уже исполнили контракт раньше установленного срока и хотите расторгнуть договор на предоставление банковской гарантии, чтобы вернуть часть уплаченной премии.

Однако это невозможно, так как условия прекращения действия банковской гарантии регламентированы Гражданским Кодексом РФ. См.ниже.

«ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» (ГК РФ) Часть 1

§ 6. Банковская гарантия
Статья 378. Прекращение банковской гарантии
1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

Таким образом, только бенефициар (Заказчик) в соответствии с указанными положениями ГК, может отказаться от своих прав по полученной банковской гарантии. Это позволит банку прекратить действие выданной банковской гарантии и снять ее с баланса. Однако это отнюдь не означает, что банк обязан вернуть уплаченную за бг премию или часть премии.

Тем не менее в случае если имеет место досрочное исполнение контракта, вы оформили закрывающие документы по контракту и получили по нему оплату, весьма желательно получить от бенефициара письмо об отказе от своих прав по гарантии, так как это позволит «обнулить» лимит на Заемщика, который установлен в банке, где ваша компания получала бг, что даст вам возможность получить новые гарантии в этом банке в рамках установленного для Вашей компании лимита.

Отзыв банковской гарантии

С недавних пор СМИ всё чаще пишут об отзыве лицензий Центробанком России у тех или иных финансовых учреждений. В первой половине 2016 года 44 кредитные организации на территории России прекратили своё существование. Из-за этого организации и физические лица очень рискуют своими средствами. Сегодня отзыв банковской гарантии начинает беспокоить многих.

Чем регулируется отзыв банковской гарантии?

Вначале уточним, что представляет собой понятие «банковская гарантия». Под ним подразумевается особый вид поручительства, обязывающего банк держать ответственность перед третьими лицами за выполнение обязательств своим клиентом. В основном за получением банковской гарантии обращаются предприятия, подавшие заявки на участие в тендерах разных форм собственности (государственные, коммерческие). К тому же, гарантия способствует повышению их имиджа. В этом случае банк вправе гарантировать платёжеспособность, возврат аванса, должное выполнение контракта, а также выдавать тендерные гарантии, таможенные и т.п.

Итак, банковская гарантия (или БГ) – это принятие на себя банком неких финансовых обязательств по договорам, подписанным его клиентом. Имея такую гарантию, клиент получает возможность заключать крупные контракты в качестве надёжного партнёра.

Гражданский кодекс Российской Федерации даёт определение банковской гарантии, которое считается основным:

«В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате».

Гарант — финансовое учреждение (банк), выдающее гарантию.

Принципал — организация (юридическое лицо), получающая обеспечение.

Бенефициар — это получатель по банковской гарантии.

В случае нарушения принципалом условий договора, подписанного с бенефициаром, банк выплачивает последнему материальную компенсацию по статье 368 Гражданского Кодекса. Банковская гарантия является залогом должного выполнения принципалом своих договорённостей с бенефициаром, о чём гласит пункт 1 ст.369. Заручаясь гарантией банка, принципал обязан выплатить ему вознаграждение (залог) в размере 1-10% от суммы финансового обеспечения.

Как правило, заключение договора инициирует принципал (должник), направляя заявку финансовому учреждению или брокеру. После этого банк проверяет платёжеспособность заявителя (наличие суммы залога, кредитную историю и финансовую отчётность).

Гарантами могут выступать кредитные учреждения и компании-страховщики, обладающие необходимыми лицензиями. Выдача и отзыв банковской гарантии находятся в правовом поле Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно ст.368 гарантия выдаётся банком в письменной форме и начинает действовать с момента выдачи, если документ не предусматривает иное (ст.373).

Банковские гарантии бывают отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия не подлежит отзыву, приостановке, изменению или отмене гарантом без предшествующего согласования с кредитором. Отзывная гарантия может быть отозвана финансовым учреждением в любой момент. Гарантия без уточнения её характера по умолчанию считается отзывной. Но даже она не может быть отозвана банком-гарантом, если бенефициар же потребовал оплатить денежную сумму.

Согласно международным правовым стандартам банковская гарантия должна включать ряд следующих данных:

▪ название принципала, бенефициара и гаранта;

▪ контракт (договор) об обеспечении обязательств, обуславливающий выдачу данной гарантии;

▪ максимальная сумма выплаты;

▪ обозначение расчётной валюты;

▪ формы заявления о требовании платежа;

▪ срок действия БГ или определение события, при котором она аннулируется;

▪ возможности для урезания суммы обязательства.

Банковская гарантия оформляется двумя способами – заключением обоюдного договора или посредством гарантийного письма финансового учреждения кредитору.

Гарантийное письмо подтверждает договор между кредитором (банком) и гарантом.

Реалии арбитражных судов таковы, что отсутствие в договоре о БГ условий, конкретизирующих само гарантийное обязательство, определяет договор как не заключённый.

По обыкновению банк-кредитор возлагает на гаранта субсидиарную (вспомогательную) ответственность. Возможность солидарной ответственности гаранта с принципалом перед банком-кредитором определяется договором и законодательством.

Следует заметить, что правом на выдачу гарантий участникам госзаказов, согласно правовому акту №44-ФЗ, обладают только банковские учреждения, действующие 5 лет и более, владеющие соответствующим разрешением Министерства финансов Российской Федерации и достаточным размером капитала. На текущий момент в Реестре Минфина зарегистрировано около 400 таких организаций.

По каким причинам происходит отзыв банковской гарантии?

Любая банковская гарантия является своего рода инструментом по обеспечению обязательств, универсальным для малых, средних и крупных предприятий. Согласно ст.371 Гражданского Кодекса Российской Федерации отзыв банковской гарантии банком не представляется возможным, если документ не предусматривает иное.

Впрочем, большинство банковских гарантий всё же учитывают вероятность расторжения договора. Рассмотрим обстоятельства, когда соглашение бенефициара с принципалом подлежит расторжению.

1. Отзыв гарантии по обоюдному согласию сторон

Прекращение действия банковской гарантии возможно, если с этим согласны обе стороны, а также соблюдается одно из условий:

· действие договора банковской гарантии подошло к концу;

· получены все гарантийные выплаты;

· отказ бенефициара (получателя гарантии) от своих прав, возвращение её принципалу (должнику) и далее банку-гаранту;

· письменное уведомление бенефициара об отказе от гарантии.

Финансовое учреждение (банк) не вправе остановить действие гарантии, если:

▪ отказ оформлен не по правилам;

▪ документы поданы несвоевременно;

▪ полностью выполнены условия по гарантии;

▪ гарантия остановлена по другим причинам.

2. Отзыв гарантии банком в одностороннем порядке

Право на отзыв банковской гарантии банком может быть условным и безусловным.

Инициатор отзыва должен написать соответствующее требование. Основанием для этого могут послужить узаконенные обстоятельства или положения самого договора о гарантии.

Наиболее распространённые поводы для отзыва банковской гарантии:

· организация (принципал) не выполняет свои обязанности по договору о выдаче банковской гарантии;

· появились официальные данные о неплатёжеспособности принципала;
· изменилось содержание либо стоимость обеспечения.

Право финансового учреждения на отзыв банковской гарантии должно удовлетворять всем условиям договора об её выдаче. Другими словами, обязательства банка как гаранта отменяются с момента получения бенефициаром письменного уведомления об этом.

Когда же кредитное учреждение не отозвало гарантию, но бенефициар требует выполнить обязательства по данному документу, банку придётся выплачивать положенную сумму. Возврат безотзывных гарантий юридически невозможен, поэтому все манипуляции банка в этом ключе неправомерны.

Когда отзыв банковской гарантии нельзя осуществить?

С недавних пор действуют следующие правила касательно банковской гарантии (статьи 370-371 Гражданского Кодекса Российской Федерации):

▪ на обязательства банка не влияют отношения между должником (принципалом) и кредитором (выгодоприобретателем) в исходном обязательстве, даже если банковская гарантия ссылается на основную сделку;

▪ гарант (финансовое учреждение) имеет право на отзыв банковской гарантии, если данным документом обозначена данная возможность.

Для отозвания БГ не могут служить предлогом нижеуказанные обстоятельства (даже одно из них):

▪ (не)выполнение принципалом (должником) обязательств, предусмотренных договором банковской гарантии;

▪ изменение сторонами договора сущности первоначальных взаимоотношений;

▪ аннулирование сделки, обеспеченной банковской гарантией;

▪ нецелевое использование должником (принципалом) денег (ценностей), полученных от кредитора (выгодоприобретателя) согласно основному обязательству.

Итак, ответ на животрепещущий вопрос, возможен ли отзыв банковской гарантии банком, чаще всего однозначен – не возможен, если такое право прямо не указано в самом договоре. Иногда соглашение гаранта с принципалом вместо отозвания БГ предусматривает снижение размера гарантированной компенсации. Однако, такие условия не всегда одобряются бенефициаром, т.к. обесценивают авторитетность банковской гарантии как таковой.

Отзыв банковской гарантии: основные принципы

Сегодня мы наблюдаем повышенный интерес к получению банковских гарантий как дополнительного обеспечения осуществляемых сделок и контрактов. Эта услуга подразумевает право финансового учреждения или страховой компании поручиться за клиента и при его финансовых сложностях или наступлении банкротства взять на себя выполнение обязательств своего протеже перед третьими лицами. Следовательно, взаимовыгодные отношения гаранта (банка) с принципалом (должником) будут основаны и определены договором банковской гарантии, добровольно заключённым между ними.

Если в обязательных положениях двухстороннего договора между принципалом (должником) и гарантом (финансовым учреждением) присутствует упоминание того, что банковская гарантия может быть отозвана, финансовое учреждение может вернуть её по собственной инициативе. Если же такой пункт не предусмотрен данным документом, гарант (банк) не имеет законного права на отзыв банковской гарантии (ст.371 ГК Российской Федерации). Вдобавок, при невыполнении или неполном выполнении принципалом обязательств, принятых им по договору БГ финансовые организации (гаранты) не вправе отозвать такие гарантии.

Если случилось так, что принципал изменил условия реализации сделки, не согласовав свои действия с банком-гарантом, если имеет место судебное решение о недействительности данной сделки или средства на реализацию условий основного договора не использованы, отзыв банковской гарантии банком не имеет законных оснований и считается не правомочным.

Наряду с этим, всё же существует возможность отозвать гарантию, которая предоставляется без залогового обеспечения сделки (о чём должно быть упомянуто при её заключении), в случаях нарушения положений основного договора по этой гарантии.

Бывают случаи, когда вместо отозвания гарантии банка иногда применяют метод снижения суммы компенсации, гарантированной при заключении договора. Подобные случаи регулируются специальными нормативами, определяющими причины для уменьшения сумм банковских гарантий.

Как отзыв лицензии у банка влияет на отзыв банковской гарантии

В последнее время ведётся множество дискуссий по данному поводу, но проблема до сих пор окончательно не решена. На законодательном уровне подобные споры не урегулированы, что касается судебной практики, то однозначного ответа в большинстве случаев пока нет.

Выше мы упоминали перечень оснований для прекращения банковского обеспечения согласно ст.378 ГК РФ, из которых следует, что аннулированная банковская гарантия не свидетельствует об отзыве лицензии. Однако финансовое учреждение, лишённое лицензии, не вправе исполнять свои обязательства (Закон 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст.23, п.1). Итак, что получается? Формально гарантия банка продолжает действовать. А фактически банк не выплатит бенефициару гарантированную договором сумму при необходимости. Бенефициар (получатель денег) теряет обеспечение принципала, а последний, уплатив вознаграждение гаранту, не получает обеспечение услуги, которую профинансировал.

Пути урегулирования возникающего конфликта уже встречались в судебной практике. К примеру, суд признал, что банковская гарантия правомерна, а в отзыве лицензии отсутствует вина принципала, поэтому ему предоставляется новое обеспечение взамен аннулированного. Принимая подобные решения, суды часто оперируют статьями 309-310 ГК Российской Федерации. До сегодняшнего дня случаи возврата суммы залога, уплаченного принципалом, судебной практике неизвестны. Сплошь и рядом суды отклоняют исковые заявления о возврате денег, указывая на то, что оплаченная банковская гарантия фактически выдана банком, а значит, услуга оказана, и деньги возврату не подлежат.

Кто виноват и что делать? Российская правовая система тщетно пытается урегулировать этот вопрос, но пока результата нет. Учитывая всё вышесказанное, логически вырисовывается единственное решение — заранее оговаривать всевозможные риски и предусматривать правила улаживания спорных ситуаций в договоре банковской гарантии. К тому же гарант (кредитное учреждение) и принципал (должник) могут прописать в документе индивидуальные условия взаимодействия. Советуем вам очень внимательно читать все пункты договора и постараться учесть все предполагаемые риски. Разумеется, эти формальности займут больше времени и потребуют правовой осведомлённости. Поэтому, обращаясь за банковским обеспечением, старайтесь прибегнуть к помощи квалифицированных специалистов.

Мы, ООО «Корпорация «РИМ», поможем вам сэкономить время и облегчить процесс оформления БГ, учитывая все важные моменты при заключении договора. Деятельность нашей компании контролируется Центробанком, поэтому нам проще вести диалог с финансовыми учреждениями и в частности по получению банковской гарантии. Мы подберём для вас удобный банк и грамотно оформим все обязательные документы. Слаженное взаимодействие компании ООО «Корпорация «РИМ» с банками партнёрами позволит нам рассмотреть вашу заявку в течение одного рабочего дня.

Прекращение банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка:

Первая позиция – прекращение выполнения обязательств по выданной банковской гарантии.

Бытует мнение, что, несмотря на подробный перечень оснований Гражданского Кодекса, по которым отзывается банковская гарантия, при отзыве лицензии у кредитного учреждения обязательства по БГ всё же прекращаются. Это объясняется тем, что на момент отзыва банковской лицензии уже вступил в силу срок выполнения его обязательств по БГ, возникших ранее. Вдобавок запрещены все имущественные сделки банка, включая и выполнение обязательств, до момента официального объявления банкротства или ликвидации данного учреждения (ст.20 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990, в дальнейшем – Закон № 395-1). То есть, фактически лишившись лицензии, банк не может исполнять взятые на себя перед бенефициаром обязательства, даже если последний потребует возмещения денежных средств согласно ст.374 Гражданского Кодекса. Если же исполнить обязательства не представляется возможным, вполне логично применение статьи 416 Кодекса.

Итак, приходим к заключению, что невыполнимость гарантом своих обязательств по БГ указывает на прекращение таковых. Эта позиция отражена и в постановлении Московского Арбитражного суда от 13 мая 2003г. по делу № А40-41246/02-29-428, которое оставлено без изменения Федерального Арбитражного суда Московского округа (документ № КГ-А40/5144-03 от 30 июля 2003г.). Это самый свежий пример из судебной практики.

Вторая позиция – продолжение обязательств по банковской гарантии.

Ещё одна позиция подкреплена тем, что статьёй 378 Гражданского Кодекса утверждён закрытый перечень причин для приостановки обязательств гаранта перед бенефициаром и в нём не предусмотрена такая мера как отзыв банковской лицензии. А это значит, что банковская гарантия действует и при отзыве лицензии.

Это подтверждает и специальное законодательство. Так Федеральный закон о таможенном регулировании №311 «О таможенном регулировании в Российской Федерации» от 27.11.10 (сокращённо Закон №311-ФЗ) разъясняет ситуацию с БГ, полученными для обеспечения оплаты пошлин, налогов и сборов при внешнеторговых операциях, в случае лишения банка лицензии. Такой банк удаляется из реестра финансовых и кредитных учреждений, которые вправе выдавать банковские гарантии оплаты таможенных налогов и пошлин (Федеральный Закон №311, ст.144, п.2, ч.1). В то же время вычёркивание из реестра (в том числе из-за отзыва лицензии у кредитной организации) – это не основание для отказа от выданных банком гарантий, на что указывает часть 3 этой же статьи.

Несмотря на то, что в правовое поле Закона № 311-ФЗ попадает только внешнеторговая деятельность и связанная с ней выдача гарантии на оплату таможенных налогов, пошлин и сборов, подобный подход следует применять и к остальным банковским гарантиям. На основании Гражданского Кодекса они все имеют единую юридическую основу, независимо от вида обязательств для их обеспечения. Существует судебная практика, которая доказывает, что банковская гарантия продолжает действовать и при отзыве лицензии у кредитного учреждения. Для примера – постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 03 октября 2012г. (дело № А40-9990/12-138-89), а также постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012г. (дело № А40-124796/10-70-597).

Какие последствия могут быть после отзыва банковской гарантии?

Относительно гаранта бенефициар является кредитором по финансовому обязательству, т.е. уплате денежной суммы, указанной в гарантии (п.6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Если принципал (должник) не выполняет взятые на себя обязательства, бенефициар (получатель) может потребовать от гаранта (финансового учреждения) уплатить некую сумму денег, определённую договором банковской гарантии. Наиболее часто БГ используются организациями, участвующими в государственных контрактах. Из этого следует, что последствия лишения банка-гаранта лицензии очень важны для участников государственных закупок и госзаказчиков.

1. Ситуация первая – отзыв лицензии банка до передачи принципалом бенефициару банковской гарантии.

В ситуации, когда участнику государственной закупки уже выдана гарантия банка, однако он не успел заключить государственный контракт или представить данный документ госзаказчику до того, как банк-гарант лишили лицензии, есть большая вероятность отказа государственного заказчика от подписания контракта.

Перечнем оснований, позволяющих бенефициару не принимать банковскую гарантию, отзыв лицензии гаранта не предусмотрен (п.6 ст.45 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ от 05.04.2013). Вероятнее всего государственные заказчики всё же не будут принимать такие «ущемлённые» гарантии. При этом они могут официально ссылаться на приём гарантийных документов исключительно от банков, учтённых в перечне Налогового кодекса (ст.74.1), на основании ст.45 ФЗ №44 (пп.1,6). Следует заметить, что лишённый лицензии банк исключается из перечня значительно позднее, а значит, отказ от приёма его гарантии можно считать неправомерным.

Имеет место ещё один досадный момент. Если участник государственной закупки не предоставил банковскую гарантию на исполнение контракта в установленный срок, он попадает в разряд уклонившихся от подписания документа согласно ФЗ №44 (ст.95, п.5). То есть, если принципал выигрывает торги, но при подписании государственного контракта выясняется, что банк-гарант из Реестра уже удалён, это означает, что обеспечение участника не соответствует требованиям и он уклоняется от заключения договора, да ещё и рискует пополнить в список недобросовестных поставщиков

2. Ситуация вторая – отзыв лицензии банка после передачи принципалом банковской гарантии бенефициару.

Если банк, оформивший гарантию, лишён лицензии, следует ли данную ситуацию трактовать как утрату обеспечения обязательства? Это очень важно для бенефициара и принципала, если по взаимному договору утрата обеспечения обязательства наносит ущерб последнему (должнику). К примеру, ему надлежит предъявить новое обеспечение либо бенефициар требует досрочного выполнения гарантированных обязательств, либо кредитор самостоятельно меняет условия обязательства и др.

Если считать, что банковская гарантия аннулируется при отзыве лицензии у кредитной организации, это влечёт за собой утрату обеспечения обязательства.

Руководствуясь точкой зрения большинства судов, отзыв банковской лицензии официально не ведёт к утрате обеспечения обязательства даже с учётом того, что эта гарантия фактически не работает. В таком случае бенефициар может потребовать от принципала выполнения других обязательств, если взаимным договором предусмотрены такие меры на случай лишения банка-гаранта лицензии (постановление Девятого ААС от 07 декабря 2012, дело № А40-41127/12-141-373).

Когда государственный контракт не учитывает последствий для подобных ситуаций, суд опирается на то, что при передаче обеспечения БГ соответствовала всем правовым требованиям. Следовательно, должник (принципал) предоставил должное обеспечение, и последствия отзыва лицензии у гаранта его не касаются (определения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №№ ВАС-4125/13 от 21 июня 2013г., ВАС-4130/13 от 14 июня 2013г.).

Возврат выплаченного банку вознаграждения за выдачу гарантии

Статья 369 ГК Российской Федерации (п.2) предусматривает вознаграждение гаранта принципалом, если последнему выдана банковская гарантия. Может ли принципал рассчитывать на возврат оплаченного вознаграждения при отзыве лицензии у банка, зная, что гарант не выполнит взятые на себя обязательства? Здесь нужно точно знать, за что должник (принципал) платит кредитному учреждению вознаграждение – только за выдачу БГ или учитывая ещё и гарантию банка по её исполнению в течение срока действия? Статья 369 Кодекса (п.2) гласит, что принципал (должник) оплачивает лишь выдачу гарантии. Это первая точка зрения.

Хотя в действительности суть БГ заключается в предоставлении более широкого объёма услуг, оплаченных принципалом, а точнее в пользовании гарантией как реальным обеспечением на протяжении периода её действия. Это вторая точка зрения, позволяющая предположить, что досрочный отзыв банковской лицензии банком приводит к необоснованному обогащению гаранта – так называемому, «неотработанному авансу». Недостаточность судебной практики в этом направлении не позволяет, к сожалению, сделать выбор, какой из двух рассмотренных подходов эффективнее.

Отзыв банковской гарантии: новшества в законодательстве

Благодаря глобальной реформе обязательственного права институт банковских гарантий в Гражданском кодексе заменён институтом независимых гарантий. Пользуясь статьёй 368 (п.3), теперь каждая коммерческая организация может на законных основаниях выдавать гарантии. При этом, банковская гарантия продолжает своё успешное существование, будучи выданной банком или другим финансовым учреждением. В то же время, внесённые в законодательство поправки изменили порядок оформления гарантий и правила оплаты по ним.

Данные коррективы Гражданского кодекса по вопросу регламентации независимых гарантий направлены на соотношение российского правового регулирования с нормативными актами множества зарубежных стран. В отличие от отечественной системы права мировая практика уже имеет массу наработок по институту независимых гарантий. Иностранные независимые гарантии находятся в юридическом поле Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», принятой 11 декабря 1995 года и по-другому называемой Конвенция ЮНСИТРАЛ, а также Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG), узаконенных Международной торговой палатой. На международном уровне этот документ носит название ICC Uniform rules for demand guarantees.

Конвенция ЮНСИТРАЛ, ратифицированная всего 9-тью странами, в России не работает, а Правила URDG используются только при их непосредственном упоминании в договоре сторон. Зато данные акты помогут разобраться в нюансах нашего ГК, некоторые положения которого основаны на зарубежных нормах и их корни берут начало именно оттуда.

Под новые правила о независимой гарантии попадают все виды гарантий – и банковские, и коммерческие, оформляемые обычными компаниями. Насколько возрастёт популярность последних – в дальнейшем покажет время. Во всяком случае, новые нормативы распространяются и на гарантии, выдаваемые банками. Вдобавок, некоторые нововведённые правила носят чисто диспозитивный характер и их следует учитывать при определении условий для будущего обеспечения.

Отзыв гарантии. Гарантия начинает действовать сразу после её передачи гарантом, если заключённым договором не предписано иное (статья 373 ГК Российской Федерации). В старой редакции формулировка «с момента передачи» была более расплывчатой – «с момента выдачи». Но по большому счёту в определении самого момента ничего не изменилось. В то же время, согласно ст.371 Кодекса (п.1), гарант не может изменить или инициировать отзыв банковской гарантии и это правило опять же диспозитивно. Статья 371 Кодекса (п.2) поясняет, что если гарантией учтены её изменения или отзыв, то осуществить эти действия можно в форме, аналогичной способу выдачи самой гарантии. Это правило также можно подкорректировать в самом документе, определив другую форму отзыва или смены условий.

Кроме того, гарантией можно предусмотреть её отзыв или изменения, возможные только с ведома и согласия бенефициара. Тогда обязательство учреждения-гаранта будет изменено (прекращено) как только бенефициар (выгодоприобретатель) даст на это добро (ст.371 Кодекса, п.3). При выдаче независимой гарантии принципалу (должнику) смена обязательств гаранта не отражается на правах и обязанностях должника при условии, что в дальнейшем он не одобрил эти поправки (п.4 той же статьи). Возможно, имеется в виду, что такие односторонние корректировки не влияют на сумму возмещения принципалом или продление действия самой гарантии.

Итак, делаем вывод из всего вышеизложенного. Чтобы проводимые вами операции были надёжными и правомерными, обязательно воспользуйтесь юридическим сопровождением и обеспечьте грамотный финансовый контроль материального обеспечения своих контрактов, договоров и сделок. При законности действий гаранта и принципала материальные интересы бенефициара будут защищены, что поспособствует их эффективному экономическому сотрудничеству.