Предварительный договор товарищества

Предварительный договор товарищества

ИП (Арендодатель) и ООО (Арендатор) заключили договор аренды. Арендодатель по данному договору передал оборудование Арендатору. С этим все ясно. Но:

В данном договоре кроме того есть вот такие условия:
1. Стороны пришли к соглашению о создании нового совместного предприятия.
2. В качестве уставного капитала Арендодатель вносит оборудование по п:. настоящего договора, а Арендатор свое движимое и недвижимое имущество согласно спецификации, прилагаемой к договору.
3. Стороны пришли к соглашению, при условии создания совместного предприятия, по следующему распределению прибыли:
Арендатору — :процентов
Арендодателю — :.процентов
4. Арендатор обязуется ввести в эксплуатацию объект (арендованное имущество имеется в виду) в установленном порядке и безвозмездно передать его вновь созданному совместному предприятию на основании соглашения по 2.1 и п.2.

Вопросы:
1. как расценивать эти условия.
А. Как предварительный договор о создании ООО (предварительный договор по заключению учредительного договора)?
Б. Как предварительный договор о создании простого товарищества.
2. Как понимать термин ‘совместное предприятие’.
3. Правомерны ли действия сейчас арендодателя, который заявил о досрочном расторжении договора аренды с арендатором в связи с тем, что арендатор не исполнил условия договора, перечисленные выше (создание ‘совместного предприятия’ и передча ‘совместному предприятию’ арендуемого оборудования.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС-УНИВЕРСИТЕТ», 2018.

Договор простого товарищества

Договор простого товарищества представляет собой соглашение о совместной деятельности двух или более физических лиц, которые не образуют юридическое лицо, но специально соединяют свои вклады для получения прибыли или достижения иной не противоречащей законодательству цели.

Для правильного составления такого документа необходимо обратиться за помощью к опытным и квалифицированным юристам интернет-ресурса Правовед.ru.

Посмотрите пример
документа перед обращением к юристам сайта!

3 Выберите юриста

Выберите юриста, который
предложит самые выгодные
условия, и начните работу!

2 Получите предложения

Заинтересованные юристы
в течение 10-15 минут предложат
вам свои услуги и назовут цены.

1 Заполните заявку

Опишите документ, который вам
нужен. Это бесплатно и займет
не более пяти минут.

Значение договора о совместной деятельности и его сущность

Договор простого товарищества отличается от договоров товарищества на вере или полного товарищества, которые заключают между собой коммерческие организации, получившие статус юридического лица. Соглашение о совместной деятельности, заключающееся в письменном виде на определённый или неопределённый срок, подразумевает под собой получение общей хозяйственной цели для всех товарищей.

Этот договор по своей юридической природе является доверительным, возмездным консенсуальным и двух или многосторонним.

Стороны соглашения

Сторонами этого соглашения могут быть любые субъекты гражданского права. Если такой договор осуществляется с целью осуществления предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть коммерческие компании или ИП.

Форма договора о совместной деятельности

Договор простого товарищества должен быть заключен непосредственно самими сторонами соглашения в письменном виде. Совершать сделки от имени товарищей можно не только напрямую, но и на основании выданной сторонами доверенностью.

Основные положения договора простого товарищества

Кроме совместной деятельности сторон, предметом такого вида соглашения является объединение вкладов участников и общая цель, достигнуть которой можно благодаря совместной деятельности. Вкладом, вносимым товарищами, могут быть:

  • деньги;
  • различные виды имущества;
  • профессиональные и иные виды знаний, умений и навыков;
  • деловые связи и репутация.

Если стороны не решили по-другому и не установили иное соотношение, внесённые ими доли считаются равными.

Исходя из общепринятого правила, имущество, которое стороны соглашения внесли в качестве вкладов, по общему правилу будет их общей долевой собственностью.

В самом договоре непосредственно определяется обязанности всех участников по содержанию общего имущества, а также устанавливается порядок возмещения расходов, которые непосредственно связаны с выполнением таких обязанностей.

Исполнение соглашения

Вести общие дела способны не только совместно все товарищи, но и:

  • от имени всех каждый из товарищей;
  • от имени всех отдельный товарищ.

Согласие всех участников товарищества необходимо для совершения каждой сделки или при принятии решений, которые касаются общих дел.

В случае необходимости, большинство участников товарищества могут ограничить право одного или нескольких участников для ведения им общих дел.

Если товарищ с ограниченным правом всё-таки совершил сделку и нанёс убытки товариществу, то понесённые убытки ему возмещаются исключительно в том случае, если сделка была нужна для проведения совместной деятельности. Если при совершении сделки другие участники сообщества, не ограниченные в правах, понесли убытки, то они могут требовать их возмещения в любое время.

Ответственность сторон

Товарищи, выполнявшие работу по общим обязательствам, отвечают за её выполнение в зависимости от целей совместной деятельности.

Если товарищи ИП, то они по всем общим обязательствам будут отвечать солидарно, независимо от оснований возникновения этих обязательств.

Если же цель их деятельности не была связана с предпринимательской деятельностью, то после выполнения работы каждый из членов товарищества будет отвечать несколькими способами:

  • по обязательства, которые возникли не из договора, солидарно;
  • по общим договорным обязательствам всем имеющимся у него имуществом, в зависимости от стоимости внесенного в общее дело вклада

Если участник договора о совместной деятельности решил отказаться от выполнения взятых на себя ранее обязательств, то он обязан нести ответственность перед третьими лицами по тем обязательствам, которые возникли во время его участия в договоре таким образом, если бы он был участником соглашения.

Предварительный договор

Вопрос-ответ по теме

Хотелось бы уточнить насчет нотариального удостоверения предварительных договоров купли продажи недвижимого имущества, где продавцом является несовершеннолетний или продается только доля в праве собственности постороннему лицу. До поры до времени в свете статьи 429 ГК РФ были споры насчет того надо ли регистрировать предварительный договор купли — продажи недвижимости или нет, так как основной договор подлежал регистрации. Инф. письмо президиума ВС №59 от 16.02.2001г. дало однозначный ответ, что предварительные договоры купли — продажи недвижимости не подлежат государственной регистрации и заключаются в простой письменной форме. Может быть, все-таки и предварительные договоры о заключении в будущем договора купли продажи, который подлежит обязательному нотариальному удостоверению также заключается в простой письменной форме?

Предварительные договоры купли-продажи имущества подлежат обязательному нотариальному удостоверению, если основной договор в силу закона также должен быть нотариально удостоверен.

Так, с 29.12.2015 вступили в силу положения ФЗ от 29.12.2015 № 391-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты», которым внесены изменения в ФЗ от 21.07.1997 № 122-ФЗ, в результате чего расширился перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению.

Так, в соответствии с нововведениями установлен ряд дополнительных сделок, по которым требуется обязательное нотариальное удостоверение, в частности к таким сделкам относятся:

— соглашение о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака;

— сделки по продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу;

— сделки по продаже земельной доли;

— сделки, связанные с распоряжением недвижимым имуществом на условиях доверительного управления или опеки;

— сделки по продаже недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным.

Относительно предварительного договора, то заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Это правило установлено в п.2 ст.429 ГК РФ.

Под формой договора понимается устная или письменная форма (простая, нотариальная), что следует из ст.158 ГК РФ.

Таким образом, если основной договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, то и предварительный договор также должен быть нотариально удостоверен. В ином случае он будет недействительным – см. Постановление 13 ААС от 13.10.2014 № А42-427/2014.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

«Нотариальная форма договора предусмотрена законом

В соответствии с законом обязательному нотариальному удостоверению подлежат следующие договоры.

1. Сделки по продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу (п. 1 ст. 24 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», далее – Закон о регистрации).

2. Сделки по продаже земельной доли (п. 3 ст. 24.1 Закона о регистрации).

3. Сделки, которые связаны с распоряжением недвижимым имуществом на условиях доверительного управления или опеки (п. 2 ст. 30 Закона о регистрации). Их нужно регистрировать, если они совершены после 29 декабря 2015 года.

4. Сделки по продаже недвижимого имущества, которое принадлежит несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным (п. 2 ст. 30 Закона о регистрации). Их нужно регистрировать, если они совершены после 29 декабря 2015 года.

5. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору (п. 2 ст. 339 ГК РФ; п. 44 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

6. Договор уступки требования, основанного на нотариально удостоверенной сделке (п. 1 ст. 389 ГК РФ).

7. Договор перевода долга по нотариально удостоверенной сделке (п. 2 ст. 391 ГК РФ).

8. Договоры, которые направлены на отчуждение доли или части доли в уставном капитале ООО, за исключением случаев, предусмотренных в законе (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО).

9. Договор залога доли (части доли) в уставном капитале ООО (п. 2 ст. 22 Закона об ООО).

10. Предварительный договор, если основной договор требует обязательного нотариального удостоверения (п. 2 ст. 429 ГК РФ).*

13. Соглашение о разделе общего имущества, которое супруги нажили в период брака (п. 2 ст. 38 Семейного кодекса РФ).

15. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством (ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах», далее – Закон о хозяйственных партнерствах).

16. Сделка, которая направлена на отчуждение доли в складочном капитале хозяйственного партнерства (ч. 3 ст. 12 Закона о хозяйственных партнерствах).

17. Договор инвестиционного товарищества (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»).

18. Соглашение об изменении или о расторжении нотариально удостоверенного договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ)».

Предварительный договор нужно заключить в той же форме, в которой требуется заключить основной договор. Если стороны нарушат это правило, предварительный договор будет считаться ничтожным (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Между юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) договоры заключают в письменной форме (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ). Следовательно, и для предварительных договоров необходимо ее соблюдать.

Кроме того, предварительный договор может требовать нотариального удостоверения. Нотариальную форму нужно соблюсти в каждом из следующих случаев:

Предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости: актуальные проблемы теории и практики

Рубрика: 9. Гражданское право и процесс

Статья просмотрена: 2923 раза

Библиографическое описание:

Сотникова А. К. Предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости: актуальные проблемы теории и практики [Текст] // Актуальные проблемы права: материалы Междунар. науч. конф. (г. Москва, ноябрь 2011 г.). — М.: Ваш полиграфический партнер, 2011. — С. 90-94. — URL https://moluch.ru/conf/law/archive/40/1164/ (дата обращения: 28.09.2018).

Договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости получил наибольшее применение в гражданском обороте в последнее время. Потребность именно в договорной конструкции оформления гражданских правоотношений обусловлена тем, что на этапе строительства возможно в максимальной степени учесть потребности будущих собственников-предпринимателей (планировка помещений, ремонтные работы, подводка необходимых коммуникаций и т.п.), а обычным гражданам приобретение объекта строящейся недвижимости позволяет существенно сэкономить в случае его приобретения на этапе строительства. Кроме того, стоит отметить, что введение в действие Федерального закона от 1 апреля 2005 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», регламентирующего приобретение квартир гражданами для личного пользования и устанавливающее для застройщиков достаточно жесткие условия, заставило последних предлагать покупателям разного рода «обходные» схемы и договоры.

Таким образом, необходимость наиболее полного удовлетворения потребностей участников гражданского оборота приводит к его динамичности, возникновению на практике новых отношений, которые в меньшей степени урегулированы действующим законодательством.

При применении такой договорной конструкции как предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости ввиду неправильного понимания норм гражданского законодательства на практике допускается много ошибок, в результате чего возникают существенные риски для обеих сторон договора, и самый существенный риск – невозможность понуждения заключения основного договора.

В соответствии с ст. 429 ГК РФ стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Как отмечает, Павлов А.А. [7] содержание правоотношений порождаемых предварительным договором является одной из ключевых проблем. Как имущественные эти правоотношения рассматривают Агарков А.А. [1], Попова Е.А. Однако при этом основное обязательство по основному договору, являющееся имущественным, автоматически не придает имущественный характер содержанию предварительного договора.

Характер правоотношения, порождаемого предварительным договором, основной договор не предопределяет, несмотря, на существующую между этими обязательствами связь. Содержание правоотношения составляет право кредитора требовать от должника совершения действий, направленных на заключение договора, и соответствующую обязанность должника. Как указывает, Красавчиков О.А.[4], и право, и обязанность в рассматриваемом случае не направлены непосредственно на перемещение материальных благ, не имеют имущественного содержания. Анализируемый вид правоотношений правильнее отнести к числу неимущественных (организационных). Аналогичной точки зрения придерживается Суханов Е.А. [ 6 ]

Дискуссионным остается вопрос о допустимости неимущественных обязательств.

Статья 307 ГК РФ определяет обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор имеет право требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия. По мнению Павлова А.А. в подобном понимании обязательства содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью. «Действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности». Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера [7].

Однако ни статья 307 ГК РФ, ни иные положения общей части обязательственного права не указывают на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что принципиально допустимы неимущественные обязательства в отечественном гражданском праве, а содержание предварительного договора сводится к неимущественным по своему характеру обязательствам сторон заключить договор.

При использовании на практике конструкции предварительного договора купли- продажи объектов строящейся недвижимости существует некоторая сложность в определении предмета договора, сроках заключения основного договора.

Согласно ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Соответственно, объект недвижимости должен быть однозначно определен и при заключении предварительного договора.

Суды длительное время исходили из того, что поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до момента окончания его строительства, а также точную площадь как всего объекта в целом, так и площадь каждой квартиры, учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами БТИ и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор – незаключенным.

Между тем позиция, изложенная в Постановлении Пленума ВАС от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» кардинально изменила подходы арбитражных судов при решении вопросов о продаже строящейся недвижимости.

Пленум ВАС РФ указал, что для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимости достаточно указания в нем кадастрового номера объекта. Согласно п.1. ст. 5 Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» каждому объекту недвижимости органом кадастрового учета присваивается кадастровый номер, не повторяющийся во времени и на территории России номер. Образование объекта недвижимости, изменение его уникальных характеристик или прекращение его существования основание осуществления кадастрового учета.

Однако, если объект недвижимости еще не создан, то не может быть указан кадастровый номер, в таком случае, по мнению высших арбитров, индивидуализировать предмет договора возможно путем указания иных сведений: местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, высшие арбитры поддержали ранее сложившуюся судебную практику по вопросам индивидуализации объектов строящейся недвижимости (см. например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2008 по делу N А79-2342/2008, Постановления ФАС Московского округа от 14.09.2009 N КГ-А41/7903-09 по делу N А41-2843/09, ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 N А33-908/08-Ф02-6210/08 по делу N А33-908/08, ФАС Поволжского округа от 24.04.2008 по делу N А12-7631/07).

Тем самым Пленум ВАС РФ дал расширительное толкование ст. 554 ГК РФ, которая не содержит какого-либо определенного перечня способов индивидуализации объектов недвижимости с целью их продажи и не указывает на их обязательную государственную регистрацию в ЕГРП на момент заключения такого договора.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что с целью снижения указанного риска в предварительном договоре для индивидуализации предмета основного договора следует указывать следующие характеристики строящегося объекта недвижимости:

— описание и местонахождения строящегося здания, где находится помещение, выступающее объектом основного договора;

— описание помещений (включая общую площадь), их расположение в строящемся здании;

— приложение к предварительному договору плана помещения с указанием их расположения и с обозначением границ.

Следует обратить внимание, что поскольку технический учет осуществляется после завершения строительства здания, то документы технического учета в момент заключения предварительного договора невозможно приложить. В этом случае можно рекомендовать приложить к предварительному договору план помещений, оформленный в соответствии с проектно документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной экспертизы, в соответствии со ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

При использовании на практике конструкции предварительного договора существует некоторая сложность в определении срока заключения основного договора для объектов недвижимости, создаваемых строительством.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. В случае, когда заключается предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости, следует учитывать, что основной договор может быть заключен только после ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности продавца (ст. 454 ГК РФ, ст. 608 ГК РФ). Однако точную дату регистрации права собственности продавца сложно заранее определить. Ссылаясь на невозможность точного определения этой даты, часто срок заключения основного договора формулируется следующим образом: заключение основного договора должно осуществиться в течение определенного количества дней после государственной регистрации права собственности продавца. Однако такое определение срока заключения основного договора противоречит гражданскому законодательству. Правила определения сроков указаны в статье 190 ГК РФ, в силу требований которой установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из положений названной нормы права следует, что наступление события, с которым стороны связывают начало течения срока, не зависит от их воли и действий.

Государственная регистрация права собственности зависит от усмотрения или волеизъявления стороны договора – продавца, следовательно, в этой части должна рассматриваться как факт-действие. Кроме того, обязательным условием события является неизбежность его наступления. Однако на момент заключения и исполнения договора может отсутствовать разрешение на строительство, либо не будет закончено строительство, либо по окончании строительства здание может не быть принято в эксплуатацию, что, в свою очередь, не позволяет утверждать о неизбежности наступления срока.

Соответственно, срок в течение которого стороны обязаны заключить основной договор, необходимо определять в соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ и он равен одному году с момента заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости. Если в указанный срок основной договор купли-продажи не будет заключен и не будет получено предложение от продавца о заключении основного договора, то обязательства по предварительному договору купли-продажи прекратятся.

В целях снижения данного риска, в предварительном договоре купли-продажи объектов строящейся недвижимости должен быть определен либо календарной датой, либо истечением периода времени.

Для устранения указанного риска, в случае если срок определяется календарной датой, ее необходимо рассчитать таким образом, чтобы было возможно завершено строительство объекта недвижимости, объект введен в эксплуатацию и осуществлена государственная регистрация права собственности продавца на объект недвижимости.

Признание за отношениями, вытекающими из предварительного договора, обязательственного характера, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобного обязательства.

Согласно п.1.ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Большинство авторов [5, с.15, 9, с.89] считает, что обеспечение обязательство по предварительному договору принципиально возможно, однако допустимость тех или иных способов обеспечения вызывает определенные споры.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п.1 ст. 380 ГК РФ).

При подписании предварительного договора покупатель передает продавцу денежную сумму, которая засчитывается после подписания основного договора в счет причитающихся от него платежей. В случае отказа от заключения основного договора сторона, получившая задаток, обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п.2. ст. 381 ГК РФ).

Задаток выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную, триада которых реализует обеспечительный механизм задатка. Вместе с тем, в рамках нашего исследования особый интерес представляет платежная функция задатка. Ее реализация заключается в следующем: задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, способом его исполнения [2].

Ранее уже рассматривалось, что заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных обязательств. В связи с чем, можно сделать вывод о том, что в рамках предварительного договора платежная функции задатка не может быть реализована.

Полученная же стороной сумма задатка должна рассматриваться как неосновательное обогащение, и должны применяться правила главы 60 ГК РФ. Подобная позиция нашла подтверждение в правоприменительной практике, так в Постановлении ФАС Уральского округа от 15.09.2009 N Ф09-6917/09-С6 по делу N А76-25783/2008-15-639/166, в Постановлении ФАС Уральского округа от 24.11.2008 N Ф09-7734/08-С6 по делу N А07-11260/2007 при вынесении решения суд указал, что в рамках предварительного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, реализовываться не могут.

Однако использование задатка как обеспечение по предварительному договору признавалось многими судами законным и допустимым (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.11.2005 N А17-150/3-2005; Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 N А55-13983/03-14; Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2002 N А55-10122/01-15; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 N А56-19741/03; Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 N Ф09-2878/2004-ГК).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 высказана правовая позиция о невозможности обеспечения предварительного договора задатком. В настоящее время, именно на эту позицию ссылаются суды, признавая ничтожным условие о задатке. Следует отметить, что позиция Высшего Арбитражного суда РФ, по вопросу невозможности обеспечения задатком предварительного договора вызвала серьёзную дискуссию [3,с.70-74]. Исходя из смысла закона (ст. 380 ГК РФ) следует, что договор, обязательства по которому обеспечивается задатком, должен в обязательном порядке предусматривать обязательство по оплате. Однако, как нами уже было исследовано, предварительный договор является организационным, порождает лишь обязательство заключить основной договор, и не предусматривает платежей, соответственно не может быть реализована платежная функция задатка.

Таким образом, на практике, при формировании условий предварительного договора должна быть учтена правовая позиция ВАС РФ.

Однако, из поименованных способов обеспечения исполнения обязательств, в качестве исполнения обязательств по предварительному договору может быть использована неустойка.

В соответствии с п.1.ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неуплата неустойки связана с фактом неисполнения должником своих обязательств, она зависит от наличия общих оснований ответственности и не зависит от характера неисполняемого должником обязательства.

Таким образом, обязательства, вытекающие из предварительного договора, могут быть обеспечены неустойкой.

На практике нередко в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору используется обеспечительный платеж.

Существующая судебная практика признает обеспечительный платеж непоименованным способом обеспечения (ФАС Поволжского округа Постановление от 13.07.2009 по делу N А72-8446/2008; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2009 по делу N А45-3324/2009; Постановление ФАС Московского округа от 12.10.2009 N КГ-А40/9105-09 по делу N А40-15774/08-89-183). Однако при использовании указанного способа обеспечения в договоре должен быть описан его обеспечительный механизм, основания и порядок удовлетворения требований сторон.

Вместе с тем, при применении любых обеспечительных мер необходимо обратить внимание на следующее. В случае, если предварительный договор, устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

Таким образом, подводя итог проведенному исследованию можно сделать следующие выводы:


Применение предварительного договора купли-продажи объектов строящейся недвижимости, и допускаемые при этом ошибки в определении сроков заключения основного договора либо описании объекта недвижимости влекут за собой существенные риски для обеих сторон, и самый существенный риск – невозможность понуждения заключения основного договора.

В целях снижения указанных рисков, в предварительном договоре купли-продажи объектов строящейся недвижимости срок должен быть определен либо календарной датой, либо истечением периода времени. При описании объекта недвижимости можно указывать следующие характеристики:

— описание и местонахождения строящегося здания, где находится помещение, выступающее объектом основного договора;

— описание помещений (включая общую площадь), их расположение в строящемся здании;

— приложение к предварительному договору плана помещения с указанием их расположения и с обозначением границ.


Предварительный договор порождает неимущественные (организационные) обязательства сторон заключить основной договор.

В качестве обеспечения по предварительному договору возможно использование неустойки и обеспечительных платежей. И если применение неустойки не вызывает споров, то выбор такого способа, как обеспечительные платежи имеет определенные правовые риски.

Задаток не может быть использован в качестве способов обеспечения исполнения обязательств.

В целях снижения рисков переквалификации предварительного договора в договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате, предварительный договор не должен содержать условия об уплате цены или ее части недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем.

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву //Избранные труды по гражданскому праву (серия «Научное наследие»). В 2-х т. Т. I . М., 2002. С. 229

Гражданское право: Часть I . Учебник/ Под. ред. Ю.К.Толстого , А.П. Сергеева.- М.: Издательство ТЕИС. 1996. С.534.

Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора?//Вестник ВАС РФ. 2010 №8.

Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения//Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2-х т. (серия «Классика российской цивилистики»). Т. I . М., 2005 . С.54

Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист 2003.№ 4. С.15

Суханов Е.А. О действительности предварительного договора аренды недвижимого имущества//Вестник ВАС РФ.2009. №1. С.16

Павлов АА. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры ,2006, №2.

Попова Е.А. Заключение договора в обязательном порядке: Автореф. дис. …. канд.юрид. наук. Минск, 2004. С.4,9,14

Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья// Хозяйство и право . 1999. № 11.С.89.

Предварительный договор. Правовые вопросы заключения и исполнения

Статьи по теме

В соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Следует отметить, что предварительный договор простого товарищества, коммерческой концессии, предварительный лицензионный договор и иные договоры, не связанные с передачей имущества, выполнением работ или оказанием услуг, не могут быть заключены по смыслу ГК РФ. Соответствующие соглашения сторон с юридической точки зрения будут лишь протоколами о намерениях без каких-либо юридических обязанностей заключить основной договор в будущем. Не относятся к предварительным договорам и соглашения сторон о создании в будущем юридического лица (например, письменный договор учредителей акционерного общества).

К предварительному договору законом предусмотрено несколько требований, несоблюдение которых повлечет его недействительность.

Первым требованием к предварительному договору является необходимость заключения его в форме, установленной законом для основного договора. А если такая форма законом не установлена, то в письменной форме. Например, предварительный договор купли-продажи недвижимости должен быть составлен в письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами (статья 550 ГК РФ).

Во избежание неопределенности, в предварительном договоре лучше прямо указать, что данное соглашение является именно предварительным договором, а не протоколом о намерениях. Последний не порождает никаких юридических прав и обязанностей сторон. Долгое время обсуждался вопрос о необходимости государственной регистрации предварительного договора, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации (например, предварительный договор аренды здания или сооружения на срок не менее одного года). Указанная неопределенность была устранена информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.01 № 59, в пункте 14 которого ВАС указал, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, сам по себе не подлежит государственной регистрации.

Вторым требованием к предварительному договору является необходимость указания предмета и иных существенных условий основного договора. Такие условия установлены ГК РФ в отношении каждого договора. Без их согласования договор вообще не может считаться заключенным.

Так, например, помимо предмета договора, существенным условием договора поставки является срок поставки, договора аренды – арендная плата, для договора строительного подряда – цена и срок и т. д. Под предметом договора можно понимать материальные блага, по поводу которых заключается договор. Товар – в договоре поставки, конкретный объект недвижимости – в договоре аренды недвижимости, определенное здание или сооружение – в договоре строительного подряда и т. д.

Заключение предварительного договора само по себе никаких прав на имущество, которое должно быть предметом основного договора, не порождает. Возникает лишь обязательство заключить в будущем договор. Это подтверждается и арбитражной практикой (см. постановление ФАС СЗО от 24.02.05 по делу № А21-6068/04-С2).

Третьим требованием к предварительному договору является необходимость указания срока, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор. Срок заключения договора может быть указан определенной календарной датой, например 1 декабря 2005 года, или моментом истечения определенного периода времени: не позже чем по истечении двух месяцев со дня заключения основного договора. Также срок может быть связан с наступлением определенного события, например заключение основного договора строительного подряда должно произойти не позже чем по истечении 60 дней с момента предоставления заказчику земельного участка в аренду под строительство.

Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Причем такой срок считается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или одна из сторон направит другой стороне предложение заключить такой договор. В том случае, если ни одна из сторон предварительного договора не направила другой стороне предложение заключить договор до окончания предусмотренного срока, обязанность заключить основной договор прекращается.

Так, в постановлении ФАС СЗО от 16.06.05 № А13-10371/04-24 судьи подтвердили необоснованность претензий одной стороны предварительного договора, так как предложение о заключении договора направлено не было. Соответственно, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекратились.

Следует помнить, что предложение заключить договор считается направленным только в том случае, если из него явно следует безусловное намерение стороны заключить основной договор и существует ссылка на условия предварительного договора (включая существенные условия основного договора).

Кроме того, предложение должно быть направлено таким образом, чтобы другая сторона имела возможность его получить. Так, необходимо направить предложение о заключении договора не только по юридическому адресу контрагента, но и по фактическому или почтовому адресу, если они отличаются от юридического адреса организации (см. постановление ФАС СЗО от 17.06.05 по делу № А56-28245/04).

Обращение в суд

При уклонении одной из сторон от заключения основного договора, другая сторона может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Иных способов защиты своего права у заинтересованной стороны нет.

Так, например, в постановлении ФАС СЗО от 09.12.04 по делу № А21-10342/03-С2 рассмотрена ситуация, когда одна из сторон предварительного договора не выполнила обязательства по заключению договора купли-продажи и продала предмет договора третьей стороне. Судьи решили, если вещественный предмет основного договора (помещение) уже продан или передан в аренду иному лицу, нельзя обратиться в суд с требованием о переводе на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с другим лицом. Остается лишь взыскивать с недобросовестной стороны убытки в соответствии со статьей 15 ГК РФ. Требование о возмещении убытков может быть заявлено и при подаче в суд иска о понуждении заключить основной договор.

Для того чтобы в дальнейшем избежать затруднений при доказывании размера таких убытков в суде, стороны в предварительном договоре могут установить неустойку в твердой денежной сумме или в процентах от цены основного договора за уклонение от заключения основного договора. Размер такой неустойки, однако, не должен быть несоразмерно большим. Так, в постановлении ФАС СЗО от 30.08.05 по делу № А56-5519/04 судьи пришли к выводу, что взыскание неустойки не восстанавливает нарушенное право, а носит карательный характер.