Бегичев обеспечение доказательств нотариусами

Обеспечение доказательств

Обеспечение доказательств, согласно ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате, является нотариальным действием, которое совершается по просьбе заинтересованных лиц, имеющих основания предполагать, что в суде или административном органе возникнет дело, представление доказательств по которому в будущем будет невозможным или затруднительным.
Важнейшим условием является то, что в момент обращения к нотариусу заинтересованных лиц в производстве суда или административного органа отсутствует дело, по поводу которого обеспечиваются доказательства. Иначе нотариус должен отказать в совершении указанного нотариального действия, так как в этом случае меры по обеспечению доказательств принимаются судом или иным органом.
Статьей 108 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что если доказательства требуются для предъявления в органах иностранных государств, их обеспечение может быть произведено независимо от того, что в момент обращения заинтересованных лиц дело уже находится в производстве органов иностранного государства.
Целью обеспечения доказательств является исключение возможности их утраты, уничтожения, непредставления, без чего нельзя будет установить истину и правильно разрешить дело. Задача данного нотариального действия состоит в том, чтобы оперативно и квалифицированно оказать помощь физическим и юридическим лицам в фиксировании доказательств, из которых суд и административные органы смогли бы сделать выводы о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле.
В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

Осмотр письменных и иных вещественных доказательств осуществляется в следующих случаях

  • осмотр веб-сайта и содержащейся на нем информации (текстовой, графической, аудио, видео)
  • осмотр электронной почты
  • осмотр почтовой корреспонденции
  • осмотр записывающего устройства (диктофона) с содержащимися в нем аудиозаписями
  • осмотр мобильного телефона с содержащимися в нем SMS сообщениями
  • осмотр места предполагаемого незаконного строительства
  • осмотр места происшествия (ДТП, залива помещения, причинения ущерба) и другие

В настоящее время получила распространение следующая практика обеспечения доказательств — осмотра информации, находящейся в сети Интернет. Осмотр информации требуется, как правило, незамедлительно, так как имеется реальная опасность утраты информации, ее уничтожения или искажения, что впоследствии затруднит доказывание каких-либо фактов, изложенных на информационном ресурсе.

Одной из целей осмотра информации, находящейся в сети Интернет, является защита авторских прав граждан и юридических лиц, защита чести, достоинства и деловой репутации, подтверждение неправомерных действий, письменное подтверждение условий договора.

Любой сайт состоит из специально подобранных и расположенных определенным образом материалов (текстов, рисунков, фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений и т.д.), которые могут быть использованы с помощью -кода, являющегося элементом сайта. Указанная комбинация, по мнению компьютерных специалистов, и представляет собой содержание интернет-сайта.

Обеспечение доказательств совершается на основании письменного заявления заинтересованного лица, в котором указывается содержание рассматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.

Нотариус производит осмотр информации в соответствии с нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Осмотр осуществляется на сертифицированном оборудовании с использованием лицензионных программ.

При необходимости нотариус проверяет (1) соответствие символьного адреса сайта его настоящему IP-адресу, чтобы убедиться в том, что браузер отображает страницы подлинного сайта, (2) а также устанавливает владельца сайта.

В протоколе указывается название информационного ресурса, пути обращения к запросам и ссылкам и отражается пошагово путь в сайте, по которому производится сбор окончательной информации.

После чего, производится распечатка информации, полученной из сети Интернет по указанному адресу (с помощью команд соответствующей программы), которая подшивается к протоколу об обеспечении доказательств и является его неотъемлемой частью (оформляется как приложение).

Если требуемая информация, размещенная в сети Интернет, изложена на иностранном языке, то к протоколу подшивается нотариально заверенный перевод сайта на русский язык.

Протокол подписывается, участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. Экземпляр протокола выдается заинтересованному лицу (с которого можно делать нотариально заверенные копии), второй экземпляр остается в делах нотариуса.

Оформленный таким образом протокол, является процессуальным документом, подтверждающим обстоятельства в обоснование требований заявителя.

Для этого требуется предоставить следующие документы:

  • Паспорт заявителя
  • Либо доверенность представителя (примерный образец доверенности разработан нотариусом) и его паспорт
  • Адрес страницы в сети Интернет
  • Пошаговый доступ к страницам интернет-сайта, с указанием всех ссылок, к которым нотариус должен будет обратиться

  • Действующая редакция Устава;
  • Зарегистрированные изменения и дополнения в Устав;
  • Свидетельства о государственной регистрации юридического лица;
  • Свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ;
  • Выписка из ЕГРЮЛ (срок не более 1 месяца);
  • Документ об избрании руководителя (протокол или решение);
  • Паспорт руководителя юридического лица;
  • Если обращается не руководитель юридического лица, то необходимо представить доверенность с соответствующими полномочиями на имя представителя (примерный образец доверенности, по вашей просьбе может быть выслан по электронной почте) и его паспорт;
  • (Если нет возможности представить подлинники, то представляется нотариальная доверенность и выписка из ЕГРЮЛ (срок не более 1 месяца);
  • Пошаговый доступ к странице интернет-сайта с указанием всех ссылок, к которым нотариус должен будет обратиться для осмотра информационного ресурса.

Основные положения обеспечения нотариусами доказательств (Бегичев А.В.)

Дата размещения статьи: 16.05.2015

Задачами нотариата являются защита имущественных прав и законных интересов физических и юридических лиц, предупреждение правонарушений путем совершения нотариальных действий, в том числе по обеспечению доказательств. Нотариат как институт превентивного правосудия, совершая указанное нотариальное действие до рассмотрения их судами и иными административными органами, разгружает суды от рассмотрения подобных вопросов.
Стоящие перед органами нотариата задачи имеют много общего с задачами суда, но осуществляются они иными методами и способами, присущими только нотариату, деятельность которого имеет предупредительный характер. В случае спора в суде нотариально удостоверенное обеспечение доказательств облегчает заинтересованной стороне доказывание своих прав, так как содержание обеспеченного нотариусом доказательства является бесспорным и достоверным.
Важное значение для деятельности нотариуса имеют процессуальные нормы, обеспечивающие правильное и быстрое разрешение дела. Строгое соблюдение заранее предусмотренных и установленных законодательством Российской Федерации правил совершения нотариальных действий обеспечивает законность и порядок деятельности нотариальных органов.

Прежде чем перейти к раскрытию темы, коротко остановимся на некоторых основополагающих терминах и понятиях, решив такие вопросы, как: что является доказательством; что такое досудебное обеспечение доказательств; с какой задачей оно осуществляется; какие цели преследует?
В случае нарушения прав граждан или юридических лиц со стороны других лиц, а также угрозы нарушения права в будущем и при отсутствии добровольного восстановления нарушенного права возникает объективная потребность применения определенных мер защиты — способов защиты права по отношению к обязанной стороне. Среди различных форм защиты права ведущую роль играет судебная форма.
Процессуальное законодательство устанавливает, что лица, участвующие в деле, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). Предмет доказывания сориентирован на нормы материального права и включает в себя сложную совокупность различных факторов и обстоятельств. Судебными доказательствами являются фактические данные, способные прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения дела факты, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме (средствах доказывания), полученные и исследованные в строго установленном законом порядке.
Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами, аудио- и видеозаписями и заключениями экспертов.
Обеспечением доказательств называется оперативное закрепление в установленном законом порядке фактических данных, совершаемое судьей, нотариусом или консульским учреждением с целью использования их в качестве доказательств.
Меры по обеспечению доказательств принимаются, если есть основания полагать, что представление их в дальнейшем может сделаться затруднительным или даже невозможным.

При обеспечении доказательств нотариус подтверждает факты и обстоятельства для закрепления гражданских прав физических и юридических лиц. Данный потенциал нотариата по определенным причинам используется не в полной мере. С одной стороны, данное нотариальное действие достаточно редко встречается, отсутствие постоянной практики и низкая государственная пошлина (тариф), а также затратность по времени, в том числе наибольшая потенциальная возможность вызова в суд для подтверждения зафиксированных доказательств, делают указанное нотариальное действие нежеланным для нотариуса. С другой стороны, во-первых, граждане и юридические лица элементарно не знают о таком нотариальном действии; во-вторых, механизм реализации полученных обеспеченных нотариусом доказательств является в настоящее время несовершенным.
Основными процессуальными источниками права по обеспечению доказательств нотариусами являются: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее — Основы), Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный кодекс РФ.
Согласно ст. 102 Основ обеспечение доказательств является нотариальным действием, которое совершается по просьбе заинтересованных лиц, имеющих основания предполагать, что в суде или административном органе возникнет дело, представление доказательств по которому в будущем будет невозможным или затруднительным.
Под судом понимаются мировые судьи, суды общей юрисдикции и арбитражные суды. При этом закон не раскрывает понятия административных органов. Исходя из смысла ст. 102 Основ, под ними предполагаются специально уполномоченные органы, наделенные правом на рассмотрение гражданско-правовых споров. Вместе с тем представляется, что обеспеченные нотариусом доказательства могут быть предъявлены в другие органы: третейский суд, международные коммерческие арбитражи, а также в налоговую инспекцию, ГИБДД и другие органы, рассматривающие дела об административных правоотношениях.

Названные в ст. 102 Основ лица обеспечивают доказательства по такому делу с целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц. Обеспечение доказательств нотариусами не заменяет собой функцию судебных или других уполномоченных органов, поэтому важнейшим условием для принятия нотариусом мер по обеспечению доказательств является то, что в момент обращения к нему заинтересованных лиц в производстве суда или административного органа нет дела, по поводу которого обеспечиваются доказательства. Иначе нотариус должен отказать в совершении указанного нотариального действия, так как в этом случае меры по обеспечению доказательств принимаются судом или иным органом.
Статьей 108 Основ предусмотрено, что, если доказательства требуются для предъявления в органах иностранных государств, их обеспечение может быть произведено независимо от того, что в момент обращения заинтересованных лиц дело уже находится в производстве органов иностранного государства.
Целью обеспечения доказательств является исключение возможности их утраты, уничтожения, непредставления, без чего нельзя будет установить истину и правильно разрешить дело. Задача данного нотариального действия состоит в том, чтобы оперативно и квалифицированно оказать помощь физическим и юридическим лицам в фиксировании доказательств, из которых суд и административные органы смогли бы сделать выводы о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле.
В правовой литературе нередко ставится под сомнение легитимность обеспеченных нотариусом доказательств, которые потом будут использованы при рассмотрении дела, поскольку такой способ обеспечения доказательств процессуальным законодательством прямо не относится к компетенции нотариуса. Этим очень часто пользуются представители противной стороны в целях исключения доказательств, обеспеченных нотариусом, из числа допустимых доказательств по делу. Вместе с тем в судебной практике обеспеченные нотариусом доказательства принимаются по той причине, что в АПК РФ, ГПК РФ отсутствует прямой запрет на предъявление указанных доказательств. Кроме того, в соответствующих статьях перечень доказательств, допускаемых для рассмотрения дела, является открытым (ст. 64 АПК РФ, ст. 55 ГПК РФ). Поэтому обращение к нотариусу за обеспечением доказательств является вполне законным способом обеспечения заинтересованных лиц доказательствами до возбуждения дела.
В арбитражном и гражданском процессе предусмотрен способ обеспечения доказательств до подачи иска. Так, согласно п. 1 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение доказательств до предъявления иска. Заявление об обеспечении доказательств до подачи иска подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению доказательств, либо по месту нарушения прав заявителя. Об обеспечении доказательств арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению доказательств. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении доказательств, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом (п. 8 ст. 99 АПК РФ).
Отличием от предварительного обеспечения доказательств в нотариальном порядке от судебного порядка является то, что нотариальный порядок не ставит возможность обеспечения доказательств в зависимость от необходимости подачи искового заявления.
Нотариальный порядок предварительного обеспечения доказательств предоставляет возможность обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств на будущее, на случай возможного судебного процесса.
Основы не раскрывают понятия затруднительности или невозможности представления доказательств в будущем. Вопрос о необходимости обеспечения доказательств решается нотариусом с учетом конкретных обстоятельств, которые должны быть также мотивированы заявителем. В случае подтверждения того, что обеспечить доказательства в будущем представляется затруднительным или невозможным (например, отъезд свидетеля в длительную заграничную командировку, удаление или искажение информации на сайте в сети Интернет, уничтожение скоропортящихся продуктов, изменение дорожной обстановки после ДТП), нотариус может приступать к совершению указанного нотариального действия. При этом по возможности нотариусу предоставляются соответствующие документы, которые приобщаются к протоколу.
При совершении нотариального действия по обеспечению доказательств нотариус не решает вопроса об относимости и допустимости доказательств (это входит в компетенцию суда или административного органа, рассматривающих дело), а лишь подтверждает факты, имеющие юридическое значение. В связи с этим нотариус не вправе давать оценки и комментарии в процессуальных документах об обеспечении доказательств. Одной из проблем в настоящее время является проведение экспертизы в рамках нотариального производства, поскольку в силу ст. 82 АПК РФ, ст. 79 ГПК РФ она назначается только судом и значение экспертного заключения приобретает только то заключение, которое было проведено по его инициативе.
Совершать нотариальное действие по обеспечению доказательств вправе:
— нотариусы, занимающиеся частной практикой;
— нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах;
— должностные лица консульских учреждений Российской Федерации (за рубежом).
Иные должностные лица (командиры воинских частей, главные врачи, капитаны судов и т.п.), в том числе органов местного самоуправления Российской Федерации, нотариальное действие по обеспечению доказательств совершать не вправе.
Статья 102 Основ не раскрывает круг лиц, по инициативе которых может происходить обеспечение доказательств, обозначая их как заинтересованных лиц.
Вместе с тем анализ процессуального законодательства показывает, что к таким лицам могут быть отнесены все потенциальные лица, участвующие в деле, будь то дело, рассматриваемое в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде, заботящиеся о заблаговременном закреплении доказательств, необходимых для защиты своих прав и интересов.
В случае возникновения дела предъявлять доказательство (по смыслу ст. 102 Основ) имеет право лицо, обратившееся к нотариусу за обеспечением доказательств. Предъявление в дело обеспеченного нотариусом доказательства иным ненадлежащим лицом может служить основанием для исключения его из числа исследуемых судом доказательств.
Согласно ст. 40 АПК РФ лицами, участвующими в деле, являются стороны (истец и ответчик); заявители и заинтересованные лица — по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК РФ случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК РФ.
Согласно ст. 34 ГПК РФ лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
В соответствии со ст. 41 АПК РФ, ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства. Это означает, что они также имеют право на досудебное обеспечение доказательств посредством обращения за совершением соответствующего нотариального действия.
Часть 2 ст. 102 Основ прямо закрепляет, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.
Указанное правило является совершенно оправданным, поскольку не допускает дублирования функций нотариата, с одной стороны, и судебных и административных органов — с другой, в сфере обеспечения доказательств. А главное — препятствует вмешательству нотариата в осуществление правосудия, осуществляемого независимым и беспристрастным судом.
Если дело уже возбуждено судом или находится в производстве административного органа, то обеспечение доказательств осуществляется самим судом или соответствующим административным органом по правилам, установленным процессуальным законодательством.
Несоблюдение данного требования может повлечь за собой неблагоприятные последствия. Обеспеченное нотариусом доказательство по делу, которое уже находится в производстве суда, может не иметь для суда силы, так как совершено с нарушением норм процессуального законодательства.
Пример из судебной практики. Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21 ноября 2005 г. протокол допроса нотариусом гр. Т. в качестве свидетеля не принят во внимание в качестве допустимого доказательства в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ, поскольку произведен нотариусом в нарушение ст. 102 Основ законодательства о нотариате, запрещающей обеспечение доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда. Момент возбуждения дела определяется вынесением судьей соответствующего определения о принятии заявления к производству суда, на основании которого возбуждается дело в суде первой инстанции (ст. 133 ГПК РФ, ст. 127 АПК РФ). Основанием для обеспечения доказательств нотариусом является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе.
На практике нотариальное обеспечение доказательств чаще всего имеет место в случаях необходимости закрепления показаний, могущих иметь значение для будущего рассмотрения дела, при отъезде лиц, которые могут дать эти показания, в длительные командировки в отдаленные районы или за рубеж, при перемене ими места жительства, выезде за границу и невозможности его личного участия в судебном заседании или при производстве по делу об административном правонарушении.
В настоящее время получила распространение следующая практика обеспечения доказательств — осмотра информации, находящейся в сети Интернет. Осмотр информации требуется, как правило, незамедлительно, так как имеется реальная опасность утраты информации, ее уничтожения или искажения, что впоследствии затруднит доказывание каких-либо фактов, изложенных на информационном ресурсе. Еще одним способом обеспечения доказательств, имеющим потребность в последнее время, является осмотр почтовой корреспонденции; данный способ обеспечения доказательств актуален по спорам хозяйствующих субъектов, а также по спорам акционеров и участников обществ о признании недействительными решений собраний.
Нотариусы также могут производить осмотр вещественных доказательств, которые относятся к категории скоропортящихся продуктов, а также назначать соответствующую экспертизу.
Потребность нотариуса в фиксации фактических обстоятельств может потребоваться при причинении ущерба имущества в квартире в результате залива; при дорожно-транспортном происшествии.
Нотариусы назначают экспертизу в тех случаях, когда следы, факты, обстоятельства могут со временем исчезнуть или видоизмениться, а обращение заинтересованных в сохранении доказательств лиц в иные компетентные органы и организации займет много времени.

Бегичев А. В.

Рассматриваются понятия наследственного права России, его история, общие положения и основные категории. Освещается порядок наследования по завещанию и по закону, а также вопросы приобретения наследства. Анализируются особенности наследования отдельных видов имущества. Дается очерк наследственного права зарубежных стран континентальной и англо-американской правовых систем.

Для аспирантов, студентов и преподавателей юридических вузов. Может использоваться в системе повышения квалификации и переподготовки нотариусов, судей и их помощников. Представляет интерес для граждан и юридических лиц, интересующихся вопросами наследственного права.

Логос, 2013, 168 с.

Бегичев А. В.

Методическое пособие по обеспечению доказательств нотариусами

В настоящей работе, подготовленной на основе анализа материалов судебной и нотариальной практики, законодательства и специальной литературы рассматриваются актуальные вопросы обеспечения нотариусами доказательств, в том числе основания, условия и порядок их обеспечения; допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы. Особое внимание уделено особенностям осмотра информации в сети Интернет. Приводятся примерные образцы нотариальных актов, используемых при обеспечении доказательств: доверенности, заявления, протоколы, постановления.

Материалы пособия послужили основой для разработки «Методических рекомендаций по обеспечению доказательств нотариусами», которые были утверждены Координационно-методическим советом нотариальных палат Центрального федерального округа Российской Федерации 26 июня 2013 года.

Предназначается в первую очередь для использования нотариусами в их практической деятельности. Может быть применено в системе повышения квалификации нотариусов, в процессе подготовки студентов-юристов, специализирующихся в сфере нотариальной деятельности. Будет полезно иным специалистам, интересующимся вопросами обеспечения доказательств нотариусами.

Логос, 2013, 114 с.

Бегичев А. В.

Обеспечение доказательств нотариусами: теория и практика

Исследуется нотариальное действие по обеспечению доказательств. В издании раскрыто понятие обеспечения доказательств, описаны основания, условия и процедура совершения указанного нотариального действия, порядок оформления нотариальных актов, освещены вопросы осмотра письменных и вещественных доказательств, допроса свидетелей, назначения экспертизы. Монография предназначена для нотариусов, судей, адвокатов, должностных лиц правоохранительных органов, аспирантов и студентов юридических вузов.

Логос, 396 с., 60х90/16

Гришко А. Я.

Амнистия. Помилование

Рассмотрены различные аспекты институтов амнистии и помилования, понятие, история становления, зарубежная практика, приведены показатели их применения. Проанализированы особенности личности амнистированных и помилованных. Проведен сопоставительный анализ со смежными институтами: условно-досрочное освобождение, реабилитация. В отличие от предшествующих изданий учтены новые правовые реалии, связанные с изменениями внесенными в Указ Президента Российской Федерации от 28 декабря 2001 г. № 1500 «О комиссиях по в опросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации» в 2007, 2009 и 2011 г.

Представляет практический интерес для работников органов юстиции, суда, прокуратуры, учреждений и органов, исполняющих наказание, членов комиссий по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации. Может использоваться в учебном процессе при подготовке, повышении квалификации и переподготовке кадров по направлению (специальности) «Юриспруденция». Содержание монографии окажет помощь научным работникам, адвокатам, соискателям.

Методическое пособие по обеспечению доказательств нотариусами — Бегичев А.В. 2-е изд., перераб. и доп.

Методическое пособие по обеспечению доказательств нотариусами — Бегичев А.В. 2-е изд., перераб. и доп.

Автор: Бегичев А.В.

Издательство Инфотропик Медиа

В настоящей работе, подготовленной на основе анализа материалов судебной и нотариальной практики, законодательства и специальной литературы, рассматриваются актуальные вопросы обеспечения нотариусами доказательств, в том числе основания, условия и порядок их обеспечения; допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы.

Особое внимание уделено особенностям осмотра информации в сети Интернет. Приводятся образцы нотариальных актов, используемых при обеспечении доказательств: доверенности, заявления, протоколы, постановления.
Предназначается для использования нотариусами в их практической деятельности. Может быть применено в системе повышения квалификации нотариусов, в процессе подготовки студентовюристов, специализирующихся
в сфере нотариальной деятельности. Будет полезна иным специалистам, интересующимся вопросами обеспечения доказательств нотариусами.

Во втором издании обновлена теоретическая основа с учетом последних изменений законодательства и существенно переработана практическая часть, подкрепленная примерами из судебной практики.
Также методическое пособие дополнено ранее не опубликованными образцами нотариальных актов, используемых при обеспечении доказательств.
ISBN 978-5-9998-0297-2
М.: Инфотропик Медиа, 2018. — 160 с.

Осмотр вещественных доказательств нотариусами в порядке обеспечения доказательств по делу

Страницы в журнале: 90-94

А.В. БЕГИЧЕВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата [email protected]

Рассматриваются актуальные вопросы осмотра вещественных доказательств нотариусами в порядке обеспечения доказательств. Особое внимание уделяется возможности участия свидетелей, экспертов и специалистов в производстве осмотра вещественных доказательств. Раскрываются общие положения тактики осмотра вещественных доказательств нотариусами. Исследуются вопросы применения методики и тактики криминалистического подхода к осмотру вещественных доказательств. На основании проведенного исследования предлагаются выводы об особенностях осмотра вещественных доказательств нотариусами.

Ключевые слова: нотариус, вещественные доказательства, осмотр доказательств, тактика осмотра.

Inspection Evidence Notaries in Order to Ensure Their

Pressing questions of examination of physical evidence notaries in order to obtain evidence. Particular attention is paid to the possibility of participation of witnesses, experts and specialists in the manufacture of examination of physical evidence. Disclosed general provisions tactics examination of physical evidence notaries. We investigate the application of techniques and tactics forensic approach to examination of physical evidence. On the basis of the research findings are available about the features of examination of physical evidence notaries.

Keywords: notary public, evidence, examination of evidence, examination tactics.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1; далее — Основы законодательства о нотариате) обеспечение доказательств является нотариальным действием, которое совершается по просьбе заинтересованных лиц, имеющих основания предполагать, что в суде или административном органе возникнет дело, представление доказательств по которому в будущем будет невозможным или затруднительным. Обеспечение доказательств может происходить путем осмотра вещественных доказательств.

Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

В качестве вещественных доказательств могут выступать любые объекты окружающего мира: автомобиль, одежда, бытовая техника, компьютер, носители компьютерных программ, мебель, продукты питания и др. По общему правилу к вещественным доказательствам относятся такие предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела, вследствие: своего внешнего вида (например, разбитый автомобиль); своих свойств (например, засохла краска); места нахождения (например, спорный дом расположен на земельном участке) и иных признаков (веса, цвета, породы и т. п.).

Доказательством является информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела, содержащаяся в ее источниках — предметных (вещественных) объектах.

Как и другие виды доказательств, вещественные могут использоваться в качестве судебных только при условии соблюдения установленного законом процессуального порядка привлечения их в процесс и получения сведений об имеющих значение для дела фактах[1].

Вещественное доказательство может являться только доказательством либо же одновременно и доказательством, и объектом спора. Например, при споре о праве собственности на объект недвижимости такая недвижимость одновременно и вещественное доказательство, и объект спора.

Сохранение и передача информации с помощью вещественных доказательств достигаются путем непосредственного отображения объектов, процессов на поверхности предметов, а также посредством изменения их свойств, структуры и качества. Способом же снятия информации, т. е. способом исследования вещественных доказательств, служит их осмотр. Целью осмотра является получение информации, необходимой для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Нотариус может осмотреть вещественные доказательства в помещении нотариальной конторы, если они по своим свойствам, размерам могут быть доставлены к нотариусу. Если из-за громоздкости или по другим причинам (ветхости, многочисленности и т. п.) невозможно или затруднительно доставить эти доказательства непосредственно к нотариусу, то осмотр может производиться по месту нахождения предметов. К таким материальным объектам относятся земельные участки, помещения, а также предметы, которые неотделимы от других вещей, включены в производственный процесс либо в силу их физических или химических свойств не могут быть доставлены в помещение нотариальной конторы. Производство осмотра на месте по существу ничем не отличается от осмотра вещественных доказательств в помещении нотариальной конторы. Чаще всего осмотр вещественных доказательств производится по месту их нахождения.

Вещественные доказательства должны быть подробно описаны в протоколе с указанием необходимых фактических данных (признаков, свойств, цвета, точных размеров, качества) вещей. Однако не всегда в словесной форме возможно точно передать все особенности осматриваемого предмета. Поэтому в процессе осмотра в случае необходимости могут осуществляться фотографирование, видеозапись, а также составляться схемы, планы, чертежи, расчеты, копии документов, которые обязательно прилагаются к протоколу. Во время осмотра лица, участвующие в деле, могут давать объяснения, а также обращать внимание нотариуса на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром доказательств, которые заносятся в протокол. В необходимых случаях для осмотра вещественных доказательств могут быть вызваны специалисты или эксперты. После совершения указанных процессуальных действий вещи возвращаются лицам, от которых они были получены.

Следует обратить внимание на то, что во избежание неблагоприятных конфликтов, перед тем как приступить к осмотру вещественных доказательств, нотариусу следует проверить принадлежность вещей заявителю (договор, товарные накладные, чеки и т. п.); если заявитель не может подтвердить документально принадлежность ему вещей, то представляется, что нотариус может взять от заявителя письменное заявление, в котором он должен подтвердить свое право на объекты осмотра. При производстве осмотра помещения также стоит убедиться в законности нахождения заявителя в этом помещении (договор купли-продажи, аренды, субаренды, доверенность и т. п.) и наличии согласия владельца помещения. Если производится осмотр жилого помещения, то необходимо получить согласие проживающих в нем лиц. Данные сведения должны найти свое отражение в протоколе, а также в приложении к нему, подтверждающих проверку указанных фактов и получение необходимого письменного согласия.

Очень важно провести подробный и правильный осмотр, поскольку объектом непосредственного исследования судом станет протокол осмотра, а не вещественное доказательство, которое к моменту рассмотрения дела в суде может быть уничтожено или утрачено.

Предмет, выступающий в качестве вещественного доказательства, после его осмотра может быть подвергнут экспертному исследованию, когда требуются специальные знания для выявления содержания вещественного доказательства. В данном случае участие эксперта в осмотре вещественных доказательств является необходимым. Это позволит при последующем назначении экспертизы поставить перед экспертом наиболее грамотные вопросы.

Участие специалиста в осмотре вещественных доказательств в месте их нахождения продиктовано необходимостью оказания нотариусу консультативной и технической помощи, например при проведении видеозаписи, фотографировании, составлении схем, планов, чертежей, расчетов. Специалист дает нотариусу консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований. Консультация и пояснения специалиста, оформленные в письменной форме, прилагаются к протоколу осмотра. Специалист также может оказывать нотариусу помощь при формулировке вопросов эксперту в последующем постановлении о назначении экспертизы.

Нельзя обойти вниманием следующий момент, являющийся предметом дискуссий. Согласно ст. 64 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (далее — ГПК РФ) при производстве осмотра доказательств в порядке их обеспечения должны присутствовать лица, участвующие в деле. Наличие свидетелей ни в ст. 64 ГПК РФ, ни в ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (далее — АПК РФ) не предусмотрено, что позволяет некоторым специалистам сделать вывод, что свидетели при обеспечении доказательств присутствовать не должны. Более того, по их мнению, присутствие этих лиц влечет нарушение ст. 5 Основ законодательства о нотариате, касающейся запрета разглашения нотариальной тайны в отношении лиц, которые не являются участниками нотариального действия.

Однако в соответствии с процессуальным законодательством свидетели являются участниками процесса — лицами, содействующими осуществлению правосудия (так же как и эксперты, представители, переводчики, специалисты). Они предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний, а также могут быть предупреждены о сохранении тайны нотариального действия в соответствии со ст. 5 Основ законодательства о нотариате. Как правило, свидетелей для участия в осмотре доказательств привлекают сами заявители, которые по своему усмотрению вправе решать, кому разглашать сведения о нотариальном действии, а кому нет. То есть до начала осмотра свидетели уже осведомлены от заявителя о характере нотариальной процедуры. При этом в процессуальном законодательстве отсутствует какой-либо запрет на участие свидетелей при обеспечении доказательств путем их осмотра. Более того, по мнению В.В. Молчанова, «присутствие свидетелей при проведении осмотра дает возможность получить необходимые сведения об обстоятельствах дела, провести их сопоставительный анализ с информацией, полученной при исследовании вещественных доказательств»[2].

Рассматривая данную норму в системной связи с другими положениями гражданского процессуального законодательства, можно сделать вывод о возможности участия свидетелей в осмотре письменных и вещественных доказательств. Так, в соответствии со ст. 58, 184 ГПК РФ письменные и вещественные доказательства, которые невозможно или затруднительно доставить в суд, осматриваются и исследуются по месту их нахождения или в ином определенном судом месте. В необходимых случаях для участия в осмотре и исследовании доказательств могут быть вызваны свидетели, эксперты, специалисты. Из данных положений ГПК РФ усматривается, что при осмотре письменных и вещественных доказательств вне суда (по месту их нахождения либо в нотариальной конторе) могут быть привлечены свидетели, а необходимость такого привлечения определяется нотариусом в интересах защиты прав граждан и юридических лиц, участвующих в деле.

Из сказанного можно заключить: участие свидетелей при производстве осмотра доказательств не обязательно. Но их присутствие не только не порочит протокол обеспечения доказательств, а еще более усиливает фиксируемые нотариусом факты и дает меньше поводов усомниться в наличии закрепленных в протоколе сведений[3]. Поэтому представляется, что решение о присутствии свидетелей при осмотре доказательств принимается нотариусом самостоятельно с учетом мнения лиц, участвующих в осмотре.

Задачей нотариуса является оперативное реагирование на судебную практику в целях предотвращения возможных нарушений прав физических и юридических лиц, что накладывает отпечаток на совершаемые им нотариальные действия. Поэтому, если при осмотре присутствуют свидетели, исходя из судебной практики, а также в целях исключения неблагоприятных последствий необходимо, чтобы они предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении иска о признании недействительным решения общего собрания акционеров было отказано по причине непризнания протокола по обеспечению доказательств надлежащим доказательством по делу. Истцы, заявляя, что они не были уведомлены о предстоящем собрании акционеров, представили протокол по обеспечению доказательств, составленный нотариусом Москвы Т., в обоснование доводов о том, что полученная ими заказная корреспонденция, отправленная ответчиком 28.12.2004, содержала листы с новогодними поздравлениями.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Арбитражный суд указал на то, что протокол по обеспечению доказательств является документом, подтверждающим совершение нотариусом юридически значимых действий, направленных на удостоверение содержания текста письма, и должен соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов, а именно Основам законодательства о нотариате и Приказу Минюста России от 15.03.2000 № 91.

Между тем в представленном истцами протоколе не содержатся сведения о предупреждении нотариусом свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отсутствуют сведения о дате и времени производства осмотра писем, а также о дате и номере приказа органа юстиции о назначении нотариуса. Из протокола не следует, как извещались заинтересованные лица.

В связи с этим арбитражный суд посчитал, что указанный протокол по обеспечению доказательств получен истцами с нарушением действующего законодательства и не является надлежащим доказательством по делу[4].

Привлечение к осмотру вещественных доказательств свидетелей необходимо для подтверждения фактов, связанных с внешним видом этих доказательств, с их свойствами и местом нахождения или другими их признаками.

Если объектом осмотра являются доказательства, подвергающиеся быстрой порче, то они должны быть осмотрены нотариусом с той степенью срочности, которая позволяет зафиксировать их в неиспорченном состоянии. К таким вещественным доказательствам, в частности, относятся продукты питания, другие объекты биологического и органического происхождения, свойства которых, имеющие доказательственное значение, могут быть утрачены до момента рассмотрения дела в суде. В данном случае привлечение к участию в осмотре экспертов, специалистов и свидетелей будет оправдано особенностью объекта исследования.

Для того чтобы осмотр вещественных доказательств был достаточно эффективным, следует придерживаться научно обоснованной методики его проведения. За основу здесь могут быть взяты соответствующие разработки, содержащиеся в работах криминалистов. В первую очередь они касаются осмотра места происшествия и иных видов осмотра, производимых в ходе предварительного расследования. Отдельные работы посвящены также и судебному осмотру в уголовном процессе.

Так, при проведении осмотра места происшествия необходимо всесторонне изучить материалы, непосредственно относящиеся к осмотру места происшествия или в какой-то степени с ним связанные. Большое значение имеет фиксация результатов осмотра места происшествия. Кроме соответствующих подробных записей в протоколе осмотра рекомендуется широко применять разные виды фотосъемки — ориентирующую, обзорную, узловую и детальную. Далеко не всегда поддается описанию все то, что видит нотариус на месте происшествия. Кроме того, объектив никогда не пропустит то, что может не увидеть человек. В зависимости от целей и условий съемки вышеуказанные виды фотографирования могут быть выполнены панорамным, стереоскопическим и метрическим способами, а также методом масштабной фотографии. В соответствующих случаях может производиться видеосъемка, а также могут составляться планы, схемы, чертежи и т. п. Значение подобного способа фиксации данных осмотра особенно велико в тех случаях, когда необходимо зафиксировать и наглядно представить различные расстояния и взаиморасположения осматриваемых объектов.

Применительно к особенностям гражданского судопроизводства рекомендации по осмотру вещественных доказательств были сформулированы В.Г. Тихиней[5]. В частности, он указывает, что при проведении осмотра вещественных доказательств судом могут применяться различные методы познания: наблюдение, описание, измерение, сравнение, эксперимент. Основная цель наблюдения предметов-вещественных доказательств в процессе осмотра заключается, по мнению В.Г. Тихини, в выявлении у объектов наблюдения признаков, свойств и качеств, которые имеют доказательственное значение для дела. Он указывает, что осмотр вещественных доказательств должен отвечать следующим основным принципам: единое руководство осмотром со стороны суда, своевременность, определенная последовательность его проведения, активное применение научно-технических средств и помощи специалиста[6].

Криминалистический подход в определении тактики осмотра доказательств помогает нотариусу наиболее полно и правильно определить возможности процессуальных приемов для достижения объективных результатов процедуры по обеспечению доказательств. Использование такого подхода как общий принцип субсидиарного применения права вполне оправданно, поскольку в гражданском процессуальном законодательстве в этом вопросе существует определенный пробел. По аргументированному мнению Т.Г. Калиниченко, к общим положениям тактики осмотра можно отнести своевременность, объективность, полноту, активность, методичность осмотра[7].

Своевременность осмотра означает, что обеспечение доказательства должно производиться сразу, как только в этом возникает необходимость. В случае промедления объект осмотра может прекратить свое существование в результате воздействия стихийных сил природы или целенаправленных действий лиц, заинтересованных в уничтожении следов, в обстановку места происшествия могут быть внесены изменения, предметы и документы могут быть сфальсифицированы, и т. п. В конечном счете это может привести к невозможности или неэффективности нотариального осмотра. Поэтому осмотр должен проводиться незамедлительно, что должно быть отражено в заявлении.

Объективность осмотра заключается в том, что исследованию и фиксации подлежат обнаруженные в ходе осмотра объекты, причем в том виде, в каком они находились в момент обнаружения и осмотра. В этой связи должно неукоснительно соблюдаться требование закона описывать в протоколе осмотра обнаруженное при осмотре в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра. Также объективность осмотра заключается в том, что нотариус обязан исследовать все объекты непосредственно. Объективность осмотра подвергается сомнению в тех случаях, когда в протоколе осмотра излагаются выводы, умозаключения и предположения нотариуса об относимости, допустимости и достоверности осматриваемых объектов. В протоколе осмотра не должно быть никаких оценок.

Полнота осмотра означает, что выявлению, фиксации и исследованию подлежат все те сведения, которые в дальнейшем могут иметь доказательственное значение по делу. Полнота достигается такой организацией осмотра, при которой вне поля зрения нотариуса не остается ни одного объекта или обстоятельства, подлежащего осмотру, исследованию или фиксации.

Активность осмотра состоит в том, что нотариус производит осмотр при наличии заявления заинтересованных лиц и принимает все возможные меры к его обеспечению. Активность предполагает целеустремленность действий нотариуса, постановку им определенных целей, которые он рассчитывает достичь путем осмотра.

Методичность осмотра заключается в правильной организации и планомерном проведении осмотра. Методичность — это применение наиболее эффективных для данных объектов и в данной обстановке методов и приемов осмотра[7].

Данный перечень можно дополнить стадийностью осмотра. Осмотр нотариусом вещественных доказательств должен проводиться в определенной последовательности. Любой осмотр вещественных доказательств должен проходить следующие связанные между собой стадии: общий осмотр, детальный осмотр и установление признаков, указывающих на связь осматриваемого предмета с искомыми фактами. На первой стадии нотариус получает общее представление о предмете, выявляет и фиксирует признаки, характеризующие его состояние в целом. В частности, на этой стадии нотариус устанавливает внешний вид и форму предмета, его размеры и цвет, определяет наименование и назначение этого предмета и т. д. В ходе детального осмотра определяются характерные особенности, которые в своей совокупности индивидуализируют исследуемый предмет (устойчивые частные признаки предмета, его свойства, дефекты и т. п.). На третьей стадии выявляются и фиксируются особенности предмета.

Рассмотренные тактические правила осмотра вещественных доказательств носят общий характер, составляют основу любого осмотра вещественных доказательств и должны творчески применяться нотариусом в каждой отдельной ситуации.

1 См.: Молчанов В.В. Глава 17. Доказывания и доказательства // Гражданский процесс: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. М.К. Треушникова. — М., 2010. С. 307.

2 Молчанов В.В. Указ. соч. С. 309.

3 Их статус, скорее, имеет похожие функции со статусом понятых в уголовно-процессуальном законодательстве, присутствующих при осмотре письменных и вещественных доказательств.

4 См.: Постановление ФАС Московского округа от 18.09.2006, 25.09.2006 № КГ-А40/8756-06 по делу № А40-43019/05-19-270 // СПС «КонсультантПлюс».

5 См.: Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. — Минск, 1983. С. 79.

7 См.: Калиниченко Т.Г. Осмотр письменных и вещественных доказательств нотариусами в порядке производства по обеспечению доказательств // Нотариальный вестник. 2008. № 5. С. 9—10.2 См. там же.