529 коап рф

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 11АП-12079/14 (ключевые темы: тепловые сети — промышленная безопасность опасных производственных объектах — производство по делам об административных правонарушениях — возбуждение дела об административном правонарушении — пб 12-529-03)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 11АП-12079/14

02 октября 2014 г.

Дело N А65-9264/2014

Резолютивная часть постановления объявлена: 29 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 02 октября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Юго-Восточного территориального отдела Приволжского управления Ростехнадзора

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.07.2014 по делу N А65-9264/2014 (судья Нафиев И.Ф.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества «Лениногорские тепловые сети», г.Лениногорск (ИНН 1649018468),

к Юго-Восточному территориальному отделу Приволжского управления Ростехнадзора, г.Альметьевск,

третье лицо: Лениногорская городская прокуратура Республики Татарстан, г.Лениногорск,

о признании незаконным и отмене постановление от 10.04.2014 N 43-18-058,

открытое акционерное общество «Лениногорские тепловые сети» (далее — заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Юго-Восточного территориального отдела Приволжского управления Ростехнадзора (далее — ответчик) от 10.04.2014 N 43-18-058.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.07.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, Юго-Восточный территориальный отдел Приволжского управления Ростехнадзора подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу — удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что акт проверки от 28.02.2014 г. является надлежащим доказательством вины заявителя.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба, в соответствии со статьями 123 , 156 АПК РФ, рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

20.03.2014 Лениногорской городской прокуратурой РТ совместно со специалистами Юго-Восточного территориального отдела Приволжского управления Ростехнадзора проведена проверка исполнения требований промышленной безопасности на опасном производственном объекте — система теплоснабжения г.Лениногорска, в ходе которой сотрудниками Ростехнадзора выявлены нарушения требований Федерального закона N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03), Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утв. Минэнерго России от 24.03.2003 N 115), Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 11.06.2003 N 88).

По результатам проверки заместителем Лениногорского городского прокурора и гос.инспекторами административного органа составлен акт проверки от 28.02.2014, в котором указаны следующие нарушения, допущенные ОАО «Лениногорские тепловые сети»:

1.Истек срок госповерки манометров, установленных на газовом оборудовании в котельной МБК N 61. Нарушение п.5.7.5. Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03), ч.1 ст.9 Федерального закона N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

2.Не утверждена техническим руководителем организации технологическая схема теплотехнического оборудования котельной N 31. Нарушение п.2.8.2. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утв. Минэнерго России от 24.03.2003 N 115.

3.Не ознакомлены под роспись с производственными инструкциями аппаратчик ХВО Калашникова Т.К. (котельная N 31), слесарь по обслуживанию тепловых сетей Слесарчук Е.А. (котельная N 12). Нарушение п.2.8.4. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утв. Минэнерго России от 24.03.2003 N 115), п.9.1. Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 11.06.2003 N 88).

4.Не установлена специальная табличка на котлах и теплообменниках в котельной МБК N 21 с указанием следующих данных: регистрационный номер, разрешенное давление, следующие сроки технического освидетельствования. Нарушение п.9.18. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утв. Минэнерго России от 24.03.2003 N 115), п.10.4.3. Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 11.06.2003 N 88).

5.Газопровод в котельной N 31 соприкасается с настилом площадки обслуживания котлов. Нарушение п.2.2.21. Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03), ч.1 ст.9 Федерального закона N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», п.6.7. СП 42-101-2003 Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических полиэтиленовых труб.

6.Продувочные газопроводы, проходящие через крышу котельных и проложенные в футлярах заржавели, уплотнения зазоров в футлярах отсутствует. Нарушение п.2.2.21. Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03), ч.1 ст.9 Федерального закона N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

Лениногорской городской прокуратурой РТ 20.03.2014 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО «Лениногорские тепловые сети», предусмотренное ст.9.11 КоАП РФ.

С постановлением ознакомлен законный представитель заявителя, материалы административного дела направлены по подведомственности в Юго-Восточный территориальный отдел Приволжского управления Ростехнадзора для рассмотрения.

По результатам рассмотрения поступившего постановления Лениногорской городской прокуратуры ответчиком вынесено постановление N 43-18-058 от 10.04.2014 о назначении ОАО «Лениногорские тепловые сети» административного наказания, предусмотренного ст. 9.11 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенное постановление противоречит закону и нарушает его права, обратился с заявлением в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявление удовлетворено.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона N 116-ФЗ от 21.07.1997 г. «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана соблюдать положения настоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с ними нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, а также федеральных норм и правил в области промышленной безопасности.

Согласно ст.2 названного Закона опасными производственными объектами в соответствии с настоящим Федеральным законом являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1 к настоящему Федеральному закону.

ОАО «Лениногорские тепловые сети» является организацией, эксплуатирующей опасные производственные объекты (ОПО) — сети теплоснабжения г.Лениногорска.

Статьей 9.11 КоАП РФ за нарушение правил пользования топливом и энергией, правил устройства, эксплуатации топливо- и энергопотребляющих установок, тепловых сетей, объектов хранения, содержания, реализации и транспортировки энергоносителей, топлива и продуктов его переработки предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на юридических лиц — от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Статьей 28.4 КоАП РФ установлено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Как правильно указал суд, в данном случае заместитель Лениногорского городского прокурора, возбудивший дело об административном правонарушении, не является лицом, непосредственно обнаружившим событие административного правонарушения, следовательно, обстоятельства, положенные в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.03.2014, зафиксированы актом проверки от 28.02.2014.

Согласно положений приведенных статей КоАП РФ, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении имеет силу протокола.

В соответствии со ст.28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные ст. 28.5 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (ст.28.5. КоАП РФ).

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено заместителем прокурора 20.03.2014 г., то есть по истечении 20 дней после проверки.

Вынесение прокурором постановления по истечении 20 дней после обнаружения правонарушения в данном случае не является самостоятельным основанием для признания его не соответствующим закону.

Положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не применяются к отношениям, связанным с осуществлением прокурорского надзора (п.3 ч.3 ст.1). Данный вывод также подтвержден судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21.09.2009 г. по делу N А72-3537/2009, определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.02.2010 N ВАС-78/10 по делу NА72-3557/2009 и др.).

Судом верно указано, что акт проверки от 28.02.2014 является доказательством по делу об административном правонарушении и подлежит оценке наряду с иными доказательствами.

В соответствии с пунктами 1 , 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Однако, меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные статьей 27.1 КоАП РФ ни прокуратурой, ни административным органом не приняты.

Из материалов дела следует, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов не составлялся.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что составленный по результатам проверки акт от 28.02.2014 не может быть положен в основу оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности в отношении заявителя, поскольку составлен в отсутствие законного представителя заявителя, без участия понятых.

При этом доводы заявителя о том, что фактически никакой проверки на предприятии не было, подтверждаются материалами дела, и не опровергнуты ответчиком, в нарушение ст.65 , ч.4 ст.210 АПК РФ, об обязанности доказывания.

Как видно из журнала учета проверок юридического лица ОАО «Лениногорские тепловые сети», проводимых органами государственного контроля, сведения о проведенных проверках в феврале-апреле 2014 г. отсутствуют (л.д.17-19).

Ответчик ссылается на акт проверки от 28.02.2014 соблюдения требований промышленной безопасности ОАО «Лениногорские тепловые сети», как доказательство совершения заявителем правонарушения, предусмотренного ст.9.11 КоАП РФ.

Однако, указанный акт не может являться таким доказательством.

Как видно из акта, он составлен заместителем прокурора с привлечением в соответствии со ст.22 Закона «О прокуратуре РФ» в качестве специалистов государственных инспекторов Юго-Восточного территориального отдела Приволжского управления Ростехнадзора. Имеются ссылки в акте на проведение выездной проверки ОАО «Лениногорские тепловые сети», на присутствие начальника ОПБ и ОТ Фокиной Л.Г., инженера по ОТ Марочкиной Е.П.

Акт содержит таблицу из 6 нарушений обязательных требований Федерального закона N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления (ПБ 12-529-03), Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок (утв. Минэнерго России от 24.03.2003 N 115), Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 11.06.2003 N 88). Акт подписан гос.инспекторами ответчика и заместителем прокурора.

В соответствии с п.1 ст.21 Закона «О прокуратуре РФ» предметом надзора являются соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

При осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы.

Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

Таким образом, данной нормой Закона установлено право прокуратуры проводить проверки соблюдения законодательства органами управления и руководителями коммерческих организаций, а не право проведения выездных проверок юридических лиц.

Органы управления открытого акционерного общества, их компетенция указаны в статье 103 Гражданского кодекса РФ.

Согласно п.1 ст.22 Закона «О прокуратуре РФ» прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона.

Однако, материалы дела не содержат сведений о поступившей в Лениногорскую городскую прокуратуру информации о фактах нарушения со стороны заявителя, требующих принятия мер прокурором.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст.27.8. КоАП РФ осмотр зданий, территорий производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3. КоАП РФ в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

В свою очередь, у заявителя по прошествии длительного времени с момента составления акта проверки от 28.02.2014 до вынесения оспариваемого постановления ответчиком от 10.04.2014 не имелось объективной возможности удостовериться в обоснованности вменяемого ему правонарушения на момент его выявления.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что акт проверки от 28.02.2014 не соответствует вышеприведенным нормам закона и не может служить доказательством вины заявителя. Не привлечены понятые и представитель Общества с надлежащей доверенностью, которым должны были на месте быть предъявлены эти доказательства, а в случае отказа последнего от подписи, то понятые должны были удостоверить данный факт.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее — постановление Пленума ВАС РФ N 10) указал, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности ( часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа ( часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе наличие события административного правонарушения.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом , объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно п.16 постановления Пленума ВАС РФ N 10 выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Исследованный судом акт проверки от 28.02.2014 (указан в качестве доказательства в постановлении от 20.03.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении) не может являться надлежащим доказательством совершения заявителем административного правонарушения.

В ч.3 ст.26.2 КоАП РФ указано, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Вменяемое заявителю правонарушение обнаружено должностными лицами прокуратуры и гос.инспекторами ответчика в результате осмотра территории, закрепленной за заявителем.

Частью 2 ст.27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств ( ч. 3 ст. 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов ( ч. 4 ст. 27.8 КоАП РФ).

Согласно ч.5 ст.27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

В силу ч.6 ст.27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Как установлено судом, проверка заявителя проводилась 28.02.2014. При этом протокол осмотра территории в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ не составлялся, представители заявителя и понятые отсутствуют.

Акты проверок прокуратуры не могут в данном конкретном случае подменить собой необходимость составления административным органом протокола осмотра территории. Данные выводы соответствуют судебно-арбитражной практике ( постановления ФАС Поволжского округа от 2.11.2010 г. по делу N А72-2454/2010, от 16.12.2010 г. по делу N А06-3633/2010 и др.).

Ссылки на иные доказательства в подтверждение совершения заявителем административного правонарушения ни оспариваемое постановление от 10.04.2014 N 43-18-058, ни материалы настоящего дела не содержат.

Таким образом, как правильно указал суд, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение заявителем вменяемого ему административного правонарушения, а административный орган не доказал наличие ни события административного правонарушения, ни вины лица, привлекаемого к ответственности.

Имевшие место существенные нарушения закона при проведении проверки деятельности ОАО «Лениногорские тепловые сети» также установлены вступившим в законную силу решением от 21.05.2014 Лениногорского городского суда Республики Татарстан по делу N 12-41/2014. Ссылки заявителя на данный судебный акт являются обоснованными.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При указанных обстоятельствах суд правомерно признал незаконным и отменил постановление ответчика от 10.04.2014 N 43-18-058.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.07.2014 по делу N А65-9264/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Дело № 5-529/2012

по делу об административном правонарушении

27 сентября 2012 года г.Хабаровск

Мировой судья судебного участка № 24 Центрального района г.Хабаровска Белоусова О.С.,

рассмотрев дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 12.16 ч. 3 КоАП РФ в отношении

Гладкова Николая Владимировича, рождения, урож. , проживающего по адресу: ,

Гладков Николай Владимирович, в 14 часов 05 минут, управляя автомобилем « », государственный регистрационный знак , и двигаясь в , не выполнил требование знаков 5.5 «Дорога с односторонним движением», 3.1 «Въезд запрещен», выехал и двигался на встречу по дороге и односторонним движением, чем нарушил п. 1.3 Правил дорожного движения РФ, за что предусмотрена административная ответственность по ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ.

В судебном заседании Гладков Н.В., фактически не оспаривая вину в совершенном правонарушении, пояснил, что на дороге стоял знак, указывающий на то, что провалена часть колодца. Он проехал метров 20 вверх по , чтобы развернуться.

Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности — Гряник Д.В. дал аналогичные изложенным выше пояснения. Просит не применять к Гладкову Н.В. санкцию в виде лишения права управления.

Выслушав пояснения Гладкова Н.В., его представителя, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд полагает, что вина Гладкова Н.В. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ — установлена и доказана.

Дорожные знаки действуют в соответствии с ГОСТ 10807-78 «знаки дорожные. Общие технические требования», разработанным на основе международной Конвенции о дорожных знаках и сигналах 1968 г. Указанным ГОСТ установлены технические требования, эксплуатационные свойства и основные параметры дорожных знаков.

Порядок расстановки, условия применения знаков определены ГОСТ 23457-86 «Технические средства организации дорожного движения. Правила Применения». Все знаки, в том числе, предупреждающие, запрещающие, предписывающие и др., объединены в приложении 1, а виды дорожной разметки, в соответствии с ГОСТ 13508-74, ГОСТ Р 51256-99 и ГОСТ 23457-86, в приложении 2 к Правилам дорожного движения.

Правила Дорожного движения РФ, утвержденные постановлением Совета Министров — Правительсва РФ от 23.10.1993 г. № 1090 /с изм. и доп./, устанавливают единый порядок дорожного движения на всей территории Российской Федерации и в силу положений п. 1.3 указанных Правил, все участники дорожного движения обязаны знать и соблюдать относящиеся к ним требования Правил, сигналов светофоров, знаков и разметки.

Ответственность по статье 12.16 КоАП РФ наступает за несоблюдение требований, предписанных дорожными знаками или разметкой проезжей части.

Вина Гладкова Д.В., а также факт совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ, подтверждаются протоколом об административном правонарушении от , исходя из которого, Гладков Н.В., в 14 час. 05 мин., управлял автомобилем « », государственный регистрационный знак , и двигаясь в , не выполнил требования знаков 5.5 «Дорога с односторонним движением», 3.1 «Въезд запрещен», выехал и двигался на встречу по дороге и односторонним движением, допустив нарушение п. 1.3 Правил дорожного движения РФ.

С протоколом об административном правонарушении, Гладков Н.В. фактически согласился, указав в объяснении на то, что проехал 20 метров вверх по , с целью последующего разворота.

Доводы Гладкова Н.В. об отсутствии умысла на совершение административного правонарушения, не влияют на квалификацию его действий, поскольку субъективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ, характеризуется как умышленной, так и неосторожной формой вины.

При этом, нарушение водителем требований любого дорожного знака, повлекшее движение управляемого им транспортного средства во встречном направлении по дороге с односторонним движением, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 12.16 КоАП РФ.

Аналогичная позиция изложена в п.8.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» /с изм. от ,

Согласно схемы места совершения административного правонарушения, составленной должностным лицом., в присутствии Гладкова Н.В. в которой последний отказался поставить свою подпись, что зафиксировано подписью должностного лица, последняя отражает направление движения транспортного средства — автомобиля « », государственный регистрационный знак , водителем которого являлся Гладков Н.В.

Знак 3.1. «Въезд запрещен», относится к запрещающим знакам, вводящим запрещение въезда всех транспортных средств в данном направлении и устанавливается непосредственно перед участками дорог, на которых необходимо ввести соответствующее ограничение.

Знак 5.5 «Дорога с односторонним движением» относится к знаку особых предписаний и указывает, что по данной дороге или проезжей части, движение транспортных средств по всей ширине, осуществляется в одном направлении.

Таким образом, действия Гладкова Н.В., въехавшего и двигающегося во встречном направлении по дороге с односторонним движением, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ — движение во встречном направлении по дороге с односторонним движением.

Обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих административную ответственность, в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении, не установлено.

Санкция ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ предусматривает административный штраф в размере пяти тысяч рублей или лишение права управления транспортными средствами на срок от четырех до шести месяцев.

При назначении административного наказания суд учитывает характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, и считает возможным, применительно к конкретному делу, назначить административное наказание в виде административного штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.29.9, 29.10 КоАП РФ, мировой судья

Гладкова Николая Владимировича, признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.16 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере пяти тысяч рублей.

Постановление может быть обжаловано в Центральный районный суд г.Хабаровска через мирового судью судебного участка № 24 Центрального района г.Хабаровска в течение 10 дней со дня получения копии постановления.

529 коап рф

ОМСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

от 12 октября 2010 года Дело N 77-529

12 октября 2010 года г. Омск

Судья Омского областного суда Иволгина Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе Никитина Руслана Сергеевича, 12.08.1980 года рождения, уроженца г.Усть-Каменогорска, Р.Казахстан, работающего водителем у индивидуального предпринимателя Худякова Е.В., проживающего по адресу: г.Омск, ул.Пархоменко, д.22, корп.1, кв.111, имеющего водительское удостоверение 55 ВА № 269058 от 12.03.2008 года, на решение судьи Кировского районного суда г. Омска от 2 сентября 2010 года, которым постановлено:

«В удовлетворении жалобы Никитину Руслану Сергеевичу отказать.

Постановление Административной комиссии при Администрации КАО г. Омска Министерства государственно-правового развития Омской области № КТР-82-10 от 14 апреля 2010 года в отношении Никитина Руслана Сергеевича, 12.08.80 г. рождения, уроженца Казахстана, г. Усть-Каменогорск, проживающего по адресу: г. Омск, ул. Пархоменко, д.22/1, кв. 111, о наложении штрафа в размере 1000 рублей за нарушение ч. 2 ст. 25 Кодекса Омской области «Об административных правонарушениях» оставить без изменения»,

Постановлением Административной комиссии Кировского административного округа г. Омска № КТР-82-10 от 14 апреля 2010 года Никитин Р.С. признан виновным в том, что он 3 марта 2010 года в 15 часов 09 минут, работая водителем у индивидуального предпринимателя Худякова Е.В., на автотранспортном средстве ГАЗ 3221-32 АУ 110, осуществлял пассажирские перевозки по маршруту № 470 «Росар-Романенко», не утвержденному Мэром города Омска, в нарушение п.п. 7 п.1.8 «Правил организации транспортного обслуживания населения на территории муниципального образования городской округ город Омск Омской области», т.е. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.25 Закона Омской области № 770-ОЗ от 24 июля 2006 года «Кодекс Омской области об административных правонарушениях», за что подвергнут наказанию в виде штрафа в размере 1000 рублей.

Считая указанное выше постановление незаконным и необоснованным, Никитин Р.С. обжаловал его в Кировский районный суд г.Омска, просил данное постановление отменить, ссылаясь на то, что он не был извещен о месте и времени рассмотрения дела. Факт отсутствия транспортного средства в перечне транспортных средств, имеющих право перевозок по конкретному маршруту, не предусмотрен вышеуказанными Правилами, как обстоятельство, препятствующее осуществлению пассажирских перевозок.

Судьей Кировского районного суда г. Омска постановлено изложенное выше решение.

В жалобе, поданной в областной суд, Никитин Р.С. просит решение судьи районного суда отменить, как незаконное и необоснованное.

Проверив доводы жалобы, изучив материалы дела, судья Омского областного суда находит решение судьи районного суда подлежащим отмене по следующим основаниям:

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ производство по делам об административных правонарушениях должно производиться при всестороннем, полном, объективном выяснении всех обстоятельств дела, разрешении его в соответствии с законом.

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

С учетом указанных требований на стадии рассмотрения жалобы на не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении судья согласно п.4 ч.2 ст.30.6 КоАП РФ должен выяснить причину неявки в судебное заседание лица, в отношении которого вынесено постановление по делу, и принять решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанного лица либо об отложении рассмотрения жалобы.

Рассматривая жалобу Никитина Р.С. на оспариваемое постановление административной комиссии, судья Кировского районного суда г.Омска указал в решении, что Никитин Р.С. извещен о времени и месте судебного заседания.

Между тем доказательств, подтверждающих извещение Никитина Р.С. о месте и времени рассмотрения жалобы на оспариваемое постановление, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах в нарушение требований ч.2 ст.25.1 КоАП РФ жалоба рассмотрена судьей в отсутствие Никитина Р.С. и данных о его надлежащем извещении.

Рассмотрение жалобы в отсутствие лица, в отношении которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении, лишило его возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 25.1 КоАП РФ, что является существенным нарушением норм процессуального права, влекущим отмену решения судьи районного суда.

Учитывая изложенное, решение судьи Кировского районного суда г.Омска от 2 сентября 2010 года подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, судья

Решение судьи Кировского районного суда г.Омска от 2 сентября 2010 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.

Судья Омского областного суда — Н.В.Иволгина

Электронный текст документа
подготовлен ЗАО «Кодекс» и сверен по:
файл-рассылка

529 коап рф

г.Егорьевск Московской области 11 августа 2011 года

Мировой судья судебного участка №42 Егорьевского судебного района Московской области Николаева Е. Н., рассмотрев дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица —

У С Т А Н О В И Л:

В отношении Степаненко И.В., как должностного лица — директора кафе «Лучшее» индивидуального предпринимателя ……. — и.о.дознавателя УВД по по Егорьевскому муниципальному району (далее-ЕУВД) старшим лейтенантом милиции …. ….. года в … час. …. мин. в г.Егорьевск Московской области был составлен протокол АА №… об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

Согласно указанному протоколу, … года в … час. … мин. «был выявлен факт воспроизведения музыкальных произведений через аудиоколонки на потолке торгового зала в количестве 12(двенадцати) фирмы «INTERM» — в кафе «Лучшее», расположенного по адресу: …………. — ИП …….. без заключения договора с общероссийской общественной организацией «Российской авторское общество» и с Всероссийской организацией интеллектуальной собственности. Имеет место быть факт нарушения авторских и смежных прав, путём использования музыкальных произведений популярных исполнителей. Были установлены следующие воспроизводимые музыкальные произведения: Майкл Джексон — Голивуд Сегодня, «Hurts» Прекрасная Жизнь — ремикс- Всего воспроизводилось 11 произведений, установлено два. РАО — единственная организация по управлению правами авторов муз.произведений». К протоколу прилагаются акт проверки, копии документов. Копия протокола Степаненко И.В. получена под расписку.

Мировому судье судебного участка №42 Егорьевского судебного района Московской области протокол об административном правонарушении и приложенные к нему материалы поступили 01.07.2011 года после устранения недостатков, препятствующих рассмотрению дела (протокол возвращался определением от 26.05.2011 года в связи с отсутствием указания количества и наименований незаконно используемых экземпляров произведений, наличия потерпевших и сведений о них). Рассмотрение дела было назначено на 14.07.2011 года с направлением извещений Степаненко И.В. и потерпевшему РАО.

В судебном заседании 14.07.2011 года Степаненко И.В. свою вину не признал, представив заявление об оспаривании привлечения к административной ответственности, в котором указал, что составленный …. года сотрудником УВД по Егорьевскому муниципальному району старшим лейтенантом милиции ….А. протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ по факту воспроизведения музыкальных произведений через аудиоколонки в торговом зале «кафе Лучшее» был составлен без достаточных на то законных оснований, а также с нарушением норм КоАП РФ по следующим основаниям. В соответствии с ч.1 ст.7.12 КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения. Статья 2.4 КоАП РФ гласит, что под должностными лицами следует понимать и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридическою лица, если КоАП РФ не установлено …. а он является её сотрудником, работает по трудовому договору в должности директора (копия трудового договора приобщена к материалам дела). В круг его обязанностей согласно должностной инструкции входит осуществление организации производственной деятельности кафе и руководителем кафе «Лучшее» он не является, представляя интересы ИП …. лишь в сфере организации производства кафе (работа по организации приготовления блюд, по разработке технологии приготовления новой продукции, но обеспечению выполнения сотрудниками кафе всех производственных процессов, по организации продаж продукции, а также по подбору сырья и поставщиков), без права подписи договоров, приказов и другой распорядительной документации (копия должностной инструкции приобщена к материалам дела). Должностная инструкция не уполномочивает его представлять интересы ИП ……….. при производстве по делам об административных правонарушениях, а при составлении протокола ст.лейтенант милиции ……………. предложил ему расписаться в протоколе об административном правонарушении в связи с отсутствием на месте ИП ……. Он отказался от подписи ввиду того, что не является законным представителем ИП ……. и тогда ………….. сообщил, что будет привлекать гостей кафе «Лучшее» в качестве свидетелей и требовать, чтобы они поставили свои подписи в протоколе. Во избежание подобного беспокойства гостей кафе он принял решение подписать протокол, несмотря на то, что полномочий на то не имел. Таким образом, он не является ненадлежащим субъектом административного правонарушения. Также при составлении протокола об административном правонарушении ст.28.2 КоАП предоставляет ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждается дело. Каких-либо уведомлений о составлении протокола по ч.1 ст.7.12 КоАП в адрес ИП ……….. не поступало, соответственно она не могла дать никаких пояснений по факту нарушения или не нарушения ею авторских и смежных прав. Часть 1 ст.7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение смежных прав в целях извлечения дохода, а в кафе «Лучшее» транслируются радиопередачи радиостанции www.l.fm (бесплатное американское FМ-радио), плата с посетителей за возможность прослушивания радиопередач радиостанции www.l.fm не взимается. Целью предпринимательской деятельности кафе «Лучшее» является извлечение дохода от деятельности по продаже продуктов питания быстрого приготовления (код ОКВЭД 55.30 Деятельность ресторанов и кафе), что подтверждается Информационным письмом об учете в Статрегистре Росстата от 23.05.2008 года, а не от публичного исполнения радиопередач. Радиостанциям, как организациям эфирного вещания, принадлежат исключительные права на сообщение радиопередачи в эфир любым не противоречащим закону способом, включая публичное исполнение сообщения радиопередачи, т.е. с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (ч.1 и п.6 ч.2 ст.1330 ГК РФ). Действия любого хозяйствующего субъекта, в помещении которого находится радиоприемник, не могут рассматриваться ни как трансляция, ни как ретрансляция, поскольку эти действия могут выполняться только организацией эфирного вещания (п.4 ч.2 ст.1330 ГК РФ). Кафе «Лучшее» не соответствует указанным выше квалифицирующим признакам, оно не является местом с платным входом, в связи с чем к данному случаю ч.1 ст.7.12 КоАП РФ не применима, что подтверждается и судебной практикой. Так, Левобережный районный суд г………. рассмотрев в порядке подготовки дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении директора магазина, прекратил производство по делу (Постановление от …… №……), основываясь на том, что в торговом зале магазина «публично воспроизводились различные музыкальные произведения с помощью музыкального центра, настроенного на частоту 107,6 FM «LOVE радио-Воронеж», что никак не связано с извлечением дохода этим магазином. В данном случае отсутствует состав административного правонарушения, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению по п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ.

В удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу было отказано, поскольку оно заявлено преждевременно, и установление указанных Степаненко И.В. обстоятельств, исключающих производство по делу, требует исследования других доказательств.

Представитель потерпевшего РАО в судебное заседание не явился, извещение направлялось факсимильной связью, о причинах неявки не сообщалось, ходатайств не поступало.

Рассмотрение дела было отложено на 01.08.2011 года с повторным вызовом представителя потерпевшего РАО, вызовом по инициативе суда свидетелей — ИП ……. и.о.дознавателя …………. и истребованием из ОМВД РФ по Егорьевскому району сведений о поступавших в 2010-2011 г.г. сообщениях РАО о нарушении авторских и смежных прав в кафе «Лучшее» ИП .………..

По ходатайству Степаненко И.В. на основании доверенности от 21.07.2011 года (удостоверена нотариусом ЕНО ………. реестровый №…………..) в качестве защитника в дело вступила Новикова Е.Н..

В судебном заседании 01.08.2011 года Степаненко И.В. свою вину в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ не признал, представив письменное объяснение с указанием следующих доводов в дополнение к ранее изложенным. Он полагает, что протокол был составлен без достаточных на то законных оснований, а также с нарушением норм КоАП РФ. Ст.2.4. КоАП РФ предусматривает, что под должностными лицами в КоАП РФ следует понимать и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, если КоАП РФ не установлено иное, а он как работник ИП должностным лицом являться не может, не обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, подчиняется ИП ………. и управляющему кафе. По смыслу ст.ст.2.1, 2.2 КоАП РФ административная ответственность за совершение административного правонарушения наступает при наличии вины лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, в форме умысла либо неосторожности. Так как в его служебные обязанности не входит выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственные функций, а также включение и выключение радио, то действий, предусмотренных ч.1 ст.7.12 КоАП он не совершал и не является субъектом административного правонарушения, протокол составлен в отношении ненадлежащего субъекта. Ему известно, что в кафе «Лучшее» радио включает и выключает ИП ……….. и использует его для собственного прослушивания, так как почти всегда находится в торговом зале. При выходе из кафе «Лучшее» ИП ……….. радио выключает. В деле не находится доказательств, что прослушивание радиопередач в кафе «Лучшее» служит цели привлечения клиентов и получению доходов. Более того, в кафе «Лучшее» есть летняя площадка с 25 посадочными местами, где музыкальные произведения не воспроизводятся, также ведется торговля продуктами питания для автовладельцев на прилегающей территории кафе «Лучшее», там тоже радиопередачи не транслируются. Каких либо массовых увеселительных мероприятий для привлечения клиентов с прослушиванием фонограмм в кафе «Лучшее» не проводится. Часть 1 ст.7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Так как в кафе «Лучшее» ИП ……. включаются радиопередачи радиостанции www.1.fm для собственного прослушивания, плата с посетителей за возможность прослушивания радиопередач радиостанции www.l.fm не взимается, а целью предпринимательской деятельности кафе «Лучшее» является извлечение дохода от деятельности по продаже продуктов питания быстрого приготовления, а не от исполнения радиопередач, данный признак состава также отсутствует. В соответствии со ст.1330 ГК РФ радиостанциям, как организациям эфирного вещания, принадлежат исключительные права на сообщение радиопередачи в эфир любым не противоречащим закону способом, включая публичное исполнение сообщения радиопередачи, а п.2 ст.1330 ГК РФ раскрывает признаки использования сообщения радио- или телепередачи (вещания). Кафе «Лучшее» не соответствует указанным признакам по использованию радио- или телепередачи (вещания), т.к. в нём не ведется: запись сообщения радио- или телепередачи, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части; распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи; ретрансляция, то есть сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации; доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к сообщению радио- или телепередачи из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. Действия любого хозяйствующего субъекта, в помещении которого находится радиоприемник, не могут рассматриваться ни как трансляция, ни как ретрансляция, поскольку эти действия могут выполняться только организацией эфирного вещания (п.4 ч.2 ст.1330 ГК РФ). Находящийся в деле Акт расшифровки записи от 30.05.2011 года не является доказательством нарушения авторских и смежных прав по следующим основаниям: в соответствии с п.3. ст.26.2 не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В Акте расшифровки записи указано, что расшифровка записи сделана ……., но не установлены его полномочия, не установлено, является ли он специалистом в области расшифровки музыкальных произведений с электронных носителей, какое он имеет образование в данной сфере, а также не имеется отметки о его предупреждении как специалиста за дачу заведомо ложных пояснений в соответствии со ст.17.9 КоАП РФ; из Акта расшифровки записи следует, что запись велась представителем Общероссийской общественной организацией «Российское Авторское Общество» и Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности …. но также не установлены его полномочия, отсутствует подтверждение его права представлять вышеуказанные организации. При проведении контрольного прослушивания и фиксации исполнения музыкальных произведений и фонограмм (осуществление аудиозаписи) ни сам Степаненко И.В., ни другие сотрудники кафе ….. предупреждены не были, в Акте не имеется отметки о предупреждении сотрудников кафе «Лучшее» о ведении аудиозаписи, то есть, действия по осуществлению аудиозаписи в кафе «Лучшее» на диск DVD-RW Кареловым М.В. производились тайно, что является негласным способом получения информации. В соответствии со ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами. Таким образом, руководствуясь ст.13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» …. ……….. года негласно получал информацию с использованием специальных технических средств, не имея на то законных оснований. Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 года №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», гласит, что доказательства, собранные ненадлежащим лицом, считаются собранными с нарушением закона. Также в деле не имеется доказательств того, что контрольное прослушивание с фиксацией (аудиозаписью) производилось именно в кафе «Лучшее». Не имеется и доказательств о регистрации авторских прав на перечисленные в Акте расшифровки записи от 30.05.2011 года музыкальные произведения в Общероссийской общественной организацией «Российское Авторское Общество» и Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности. В соответствии с письмами от 11.02.2011 года Министерства культуры Российской Федерации, Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» и Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности не наделены полномочиями по осуществлению сбора вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм в личных целях, а также за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Находящиеся в деле фотографии здания и помещения кафе «Лучшее», приложенные к акту проверки объекта от 11.05.2011 года, не позволяют установить факт воспроизведения музыкальных произведений через аудиоколонки, так как на фото не зафиксировано ни одной аудиоколонки, что указывает на отсутствие доказательств события административного правонарушения и его состава.

Дополнительно Степаненко И.В. пояснил, что в момент проведения проверки ИП …………….. ненадолго отъехала из кафе. Он сразу сообщил сотрудникам УВД, что не является должностным лицом, но ему никто не разъяснил, что он мог это написать в протоколе, сказали, что нужно поставить подпись, что он и сделал. ИП ………….он сообщил о произошедшем в тот же день, после подписания протокола, поскольку ранее не мог с ней связаться, никто и не просил её вызвать. Проверка, как ему объяснил сотрудник милиции, была инициирована ООО «РАО», лично он ни с кем из представителей РАО не контактировал и ни о каких проблемах в кафе не слышал, не знал, что у них имеются претензии. Музыку ИП ………. использовала для личного прослушивания, выходила через Интернет на музыкальную зарубежную радиостанцию.

Защитник Новикова Е.Н. пояснила, что ………. использует радио для собственного прослушивания, в деле нет доказательств того, что музыка используется для привлечения клиентов. На улице имеется летняя площадка на 25 посадочных мест, но там музыку не слышно. Дохода от воспроизведения музыки ………..не получает, праздников с использованием музыки не проводится. Про какие либо претензии от РАО им также ничего не известно.

Свидетель Тимошенкова О.Н.,осуществляющая предпринимательскую деятельность в кафе «Лучшее», будучи предупреждена об ответственности за заведомо ложные показания, сообщила, что Степаненко И.В. в её кафе называется директором (по западной системе менеджмента), а единственным должностным лицом является она. Степаненко И.В. не принимает людей на работу и не увольняет, не подписывает никакие документы, он не принимает самостоятельных решений не принимает. Кафе работает с декабря 2009 года, и никаких официальных писем от ООО «РАО» в её адрес не поступало. Действительно, в кафе приходили некие люди, которые предлагали заключить договор на право публичного воспроизведения музыки, но письменных документов не было. Поскольку она часто работает в зале, то включает для себя FM-радио через Интернет. В зале имеются колонки, которые принадлежат арендодателю, документов на аппаратуру у неё нет. Как именно это транслируется на весь зал, она не знает, поскольку не занимается технической частью.

Представитель потерпевшего РАО, свидетель ……….. в судебное заседание не явились, Отделом МВД РФ по Егорьевскому району сведения о поступавших обращениях о нарушениях авторских и смежных прав в кафе «Лучшее» не представлены, в связи с чем рассмотрение дела было отложено на 11.08.2011 года с повторным направлением запроса и вызовом представителя потерпевшего и свидетеля ………

При рассмотрении дела 11.08.2011 года Степаненко И.В. поддержал ранее данные объяснения и ходатайствовал о допросе в качестве свидетеля сотрудника кафе «Лучшее» ……….

Свидетель ………. будучи предупреждён об ответственности за заведомо ложные показания, сообщил, что работает заместителем директора по работе с персоналом в кафе «Лучшее» у ИП ………. В кафе работает с самого его открытия, его непосредственным начальником является …. Во время проверки он находился на своем рабочем месте, к нему никто из сотрудников УВД не подходил, ничего не спрашивал, о проводимой проверке он ничего не знал. В зале имеется какая-то звуковоспроизводящая аппаратура. ……….включает для себя музыку через Интернет на своем личном компьютере, какое-то иностранное радио, поскольку в перерывах между музыкальными композициями слышна английская речь. Сколько колонок расположено в зале, он не знает, ………….. часто находится в зале, контролирует работу персонала. Музыка в зале не играет постоянно.

Защитником Новиковой Е.Н. было заявлено ходатайство о прекращении производства по данному административному делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения (отсутствие субъекта и субъективной стороны). Протокол составлен в отношении ненадлежащего субъекта, Степаненко И.В. не имеет доступа к месту включения музыки (личный компьютер ИП ………….).

Представитель потерпевшего РАО, свидетель ……….. в судебное заседание не явились.

Согласно сообщению Отдела МВД РФ по Егорьевскому району от 08.08.2011 года, и.о.дознавателя Сидоров А.А. с 25.07.2011 года по 29.08.2011 года находится в отпуске с выездом за пределы РФ. Сообщений от РАО в отношении кафе «Лучшее» о нарушении авторских и смежных прав не поступало.

Заслушав объяснения Степаненко И.В., защитника Новикову Е.Н., показания свидетелей ……. ………. исследовав в судебном заседании имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, мировой судья пришёл к выводу об удовлетворении ходатайства защитника о прекращении производства по делу в связи с отсутствием в действиях Степаненко И.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.19.5 КоАП РФ.

Административным правонарушением в силу ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ст.24.1 КоАП РФ, задачами производства по делам об административных правонарушениях является всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Часть 1 статьи 7.12 КоАП РФ устанавливает ответственность за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Факт бездоговорного публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм, права на которые принадлежат Общероссийской общественной организацией «Российской авторское общество» и с Всероссийской организацией интеллектуальной собственности, в помещении кафе «Лучшее» 11.05.2011 года в 15 час. 20 мин. (как указано в протоколе) не может считаться доказанным.

В нарушение требований ч.2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе АА №……….. об административном правонарушении от 11.05.2011 года не указаны сведения о потерпевшем, лишь запись в описании существа правонарушения о том, что РАО является единственной организацией по управлению правами авторов произведений (без указания иных необходимых данных о юридическом лице), позволяет установить, что именно РАО является потерпевшим по делу. Однако, в материалах дела отсутствует официальное подтверждение наличия у потерпевшего авторских и смежных прав на конкретные произведения. В соответствии с письмами от 11.02.2011 года Министерства культуры Российской Федерации, Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» и Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности не наделены полномочиями по осуществлению сбора вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм в личных целях, а также за публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Указанное в протоколе время совершения правонарушения — ….. час. ………. мин. — также ничем не подтверждено, их воспроизведение именно в указанное время (в течение 1 минуты) с учётом времени звучания (согласно акту расшифровки — 3 мин. 43 сек. и 3 мин. 46 сек.) объективно невозможно.

Потерпевший согласно ч.2 ст.25.2 КоАП РФ наделён правом представлять доказательства, однако к таким доказательствам применяются общие правила их допустимости. На основании ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Факт проведения записи в помещении кафе «Лучшее» 11.05.2011 года с целью фиксации правонарушения не отражён ни в протоколе, ни в Акте проверки объекта от 11.05.2011 года, что делает невозможным установление способа фиксации и технического средства, при помощи которого производилась запись. Как следует из Акта расшифровки записи, расшифровка проведена с электронного носителя — диска DVD+RW SmartTrack с маркировкой на корпусе 171005315731416, однако, не отражено, является ли запись оригиналом или копией, каким способом и с применением каких технических средств и программного обеспечения выполнена запись (копия). Указанная запись (её носитель) с места совершения административного правонарушения в установленном КоАП РФ порядке (ст.27.10) не изымалась, к материалам дела не приобщалась. По мнению суда, в данном случае требовалось назначение экспертизы записи уполномоченным должностным лицом, возбудившим производство по делу, поскольку явно имелась необходимость в использовании специальных познаний.

Обоснованны доводы Степаненко И.В. и его защитника Новиковой Е.Н. о том, что расшифровка осуществлена неким гр.Осиповым Г.Г. без предупреждения об ответственности за заведомо ложные пояснения специалиста либо заключение эксперта, если он является таковым. Не указаны основания проведения именно данным лицом расшифровки записи (отсутствуют реквизиты договора с РАО).

Также в Акте расшифровки указано, что контрольное прослушивание с 14-59 до 15-41 11.05.2011 года производилось представителем РАО и ВОИС Кареловым Максимом Владимировичем, однако в акте проверки объекта от 11.05.2011 года и протоколе об административном правонарушении присутствие и участие данного лица в совершении процессуальных действий не зафиксировано, указано на участие только представителя РАО Гусейнова А.В., что также вызывает сомнения в достоверности содержания данного документа. Сам диск к Акту не приложен, в материалах дела отсутствует, что не позволяет суду непосредственно исследовать данное доказательство. При указанных обстоятельствах Акта расшифровки записи не может являться допустимым доказательством по делу.

Исполнители и названия музыкальных произведений стали известны лишь после расшифровки записи ………. года, то есть, на …….. года (дата составления протокола) и.о.дознавателя ………. не мог их указать, то есть, в протокол после его составления и вручения копии Степаненко И.В. вносились неоговоренные исправления и дополнения.

Тот факт, что указанные в протоколе музыкальные произведения транслировались радиостанцией www.l.fm (бесплатное американское FМ-радио), плата с посетителей за возможность прослушивания радиопередач радиостанции www.l.fm в кафе «Лучшее» не взимается и целью его деятельности является извлечение дохода от деятельности по продаже продуктов питания быстрого приготовления (код ОКВЭД 55.30 Деятельность ресторанов и кафе), а не от публичного исполнения радиопередач, исследованными доказательствами не опровергнут, что указывает на отсутствие признака объективной стороны состава правонарушения — цели извлечения дохода.

В соответствии со ст.2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административных правонарушений в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей, а руководителя и другие работники организаций, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций несут административную ответственность как должностные лица. Материалами дела не доказан факт наличия у Степаненко И.В. как работника по найму индивидуального предпринимателя ………., которая сама по статусу лишь приравнивается к должностному лицу по прямому указанию закона (прим. к ст.2.4 КоАП РФ), статуса должностного лица и наличия у него служебных обязанностей по звуковому оформлению помещения кафе.

Мировой судья, оценив доказательства по делу в их совокупности, пришёл к выводу, что при указанных обстоятельствах не может быть с достоверностью установлена виновность Степаненко И.В. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.29.9-29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, мировой судья

Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении в отношении должностного лица Степаненко И.В. прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения (п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Постановление может быть обжаловано в Егорьевский городской суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.